Lorenzo Cotino Hueso (Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Valencia)(*)
Un pasaporte de inmunidad sería un documento digital o físico que certifica que una persona ha sido infectada y supuestamente es inmune al SARS-CoV-2. Y, por lo que más interesa, un pasaporte de vacunación implicaría que la persona ha recibido la-s vacunaciones suficientes para ser inmune.
Se trata de valorar los elementos básicos de la constitucionalidad de que la carencia de estos pasaportes implique tratos diferentes y, en especial, restricciones de movilidad, circulación, reunión, diferente acceso y régimen laboral, acceso al transporte, a lugares o establecimientos, etc.
Como se ha dicho, “la inmunidad al COVID-19 es un misterio”. El único informe oficial sobre el tema, del Consejo Alemán de Ética de febrero de 2021 señala que no deben tomarse decisiones mientras no se demuestre que los vacunados son menos infectivos, pues reconocerles mayores libertades y movilidad haría de los vacunados un foco de infección para el resto.
Primer escenario. Es relativamente fácil exigir un pasaporte de vacunación o de inmunidad para la realización de viajes entre países. La OMS desde hace meses “no recomienda” este uso de los pasaportes de vacunación por el desconocimiento e incertidumbre. El Foro Económico Mundial trabaja un CommonPass que facilite los viajes internacionales o el IBM Digital Health para transporte, trabajo, deportes y establecimientos, con un sistema basado en Blockchain y con privacidad. Bajo las propuestas de España o Grecia, el 1 de marzo la Presidenta de la Comisión Europea confirmó que va a regularse en la UE y el espacio Schengen un certificado “Green pass” con “fines médicos” y que facilite “carriles verdes” para la circulación transfronteriza, subrayando los elementos de la necesaria interoperabilidad electrónica y privacidad.
Pues bien, esta exigencia de documentación para el tránsito transfronterizo jurídicamente presenta menos problemas. Son medidas respecto de las que la discrecionalidad de los Estados es muy grande y las compañías de transporte deben someterse a lo que indiquen las autoridades de los países a los que se quiere viajar. Además el artículo 31 del Reglamento Sanitario Internacional (2005) de la OMS permite exigir, “un examen médico, la vacunación u otras medidas profilácticas, o certificado de vacunación o prueba de la aplicación de otras medidas profilácticas”. En el caso de negarse a dichas medidas, puede denegarse la entrada.
Ello no obsta para que surjan no pocas cuestiones jurídicas por su idoneidad, eficacia, por su correcta instrumentación y la afectación a derechos, especialmente la privacidad.
Pasaportes dentro de los Estados, argumentos en contra y a favor y
Islandia, Dinamarca o Suecia pronto mencionaron los pasaportes como elemento de restricciones. En Reino Unido al inicio de la vacunación se generó una importante reacción contra un posible Passport to freedom. El ministro Nadhim Zahawi los calificó de "discriminatorios" por implicar privilegios no aceptables, aunque están “en consideración”. Israel ya ha vacunado a más del 90% de la población y ha implantado su “Green Pass”. El mismo sirve para dar permiso de entrada a ubicaciones e instalaciones para inmunizados por superar la enfermedad (válido por unos meses) y vacunados (seis meses) y negativos al coronavirus (72 horas).
Frente al uso de pasaportes de inmunidad o vacunación, se pueden dar los siguientes argumentos en contra; muchos de ellos pueden integrarse en los presupuestos de necesidad y proporcionalidad en un control de constitucionalidad:
-que la medida sea ineficaz, pues no hay certidumbre de la capacidad de contagiar por los vacunados y a vacunados. También por el surgimiento de nuevas cepas, variaciones y mutaciones.
-Que se perciban como privilegios y por ello socaven la solidaridad y la idea de actuación social conjunta contra la pandemia. Ello puede llevar a la falta de aceptación y deslegitimación social. Las normas y las medidas de restricción se incumplirían más.
-Se estimule la corrupción en la vacunación.
-Discriminación o exclusión social. Por un lado, porque conforme se vacune, los gobiernos relajasen sus obligaciones de acción social, asistencial y médicas. Por otro lado, porque los controles de que se tiene el pasaporte lo sufran especialmente los más desfavorecidos.
- Generar entornos laborales y sociales negativos y estigmatizantes.
-Dificultades de gestión efectiva y más riesgos de privacidad y protección de datos si no se instrumentan bien los pasaportes.
A favor de los pasaportes de vacunación, esencialmente cabe argumentar que no se darían los presupuestos de necesidad y proporcionalidad para restringir los derechos a los ya inmunizados. Mientras que las restricciones a los no inmunizados serían la alternativa restrictiva menos gravosa entre las posibles.
En la valoración hay que incluir no pocos intereses, bienes y derechos en juego. La exigencia de pasaportes para la contratación puede maximizar al personal destinado a ámbitos más sensibles como el sanitario, cuidados de mayores y colectivos vulnerables al COVID. También pueden darse importantes beneficios económicos generales, como estimular servicios y sectores como el turismo o muchas PYMES, al contratar a personas sin riesgo o incluso por permitir el acceso sólo a usuarios vacunados.
Segundo escenario: no hay vacunas para todos y buena parte de la población sin vacunar
En el actual escenario hay dos elementos que llevan a la especial dificultad de admitir cargas o restricciones generalizadas para los no vacunados. De un lado, habría grandes sectores de la población no vacunados no por su voluntad, sino por la falta de disponibilidad de vacunas y por estar a la espera de que se vacunen los grupos prelacionados. Ello llevaría a una especial sensibilidad social por la percepción de injusticia al recibir un trato diferente y más gravoso que quienes sí que se han vacunado. El Consejo Alemán de Ética de febrero de 2021 señala que mientras quienes sí se quieren vacunar no puedan hacerlo, se consideraría algo socialmente injusto, reduciría la solidaridad de la ciudadanía, se incumplirían más las normas y las medidas de restricción. Este punto de partida creo que fácilmente se traduciría en un canon de control de constitucionalidad más estricto y menos permisivo de la discrecionalidad para establecer diferencias y restricciones. Del otro lado, la actual situación es de incertidumbre sobre la eficacia de las vacunas y sobre todo, del potencial infeccioso de los ya vacunados. De modo que es difícil de argumentar la utilidad y eficacia de imponer restricciones sólo a los no vacunados. Así, en este segundo escenario difícilmente se dan en general los presupuestos de necesidad, justificación objetiva y razonable para la restricción de determinados derechos sólo para los no vacunados. Asimismo, los argumentos antes señalados en contra se harían más evidentes en un análisis de proporcionalidad.
A lo anterior hay que añadir las tremendas carencias de nuestra regulación ordinaria. En modo alguno habría que admitir que sólo el artículo 3 Ley Orgánica 3/1986 dote de base legal general suficiente para establecer restricciones sin el acompañamiento de normas con valor de ley, que habrían de ser en principio estatales en razón del artículo 149. 1. 1ª CE.
Pues bien, creo que hay que excluir en este escenario restricciones generalizadas. Pero sí que se pueden dar restricciones particulares y sectoriales, a partir de presupuestos de necesidad y justificación objetiva específicos. Así, el pasaporte COVID más fácilmente podría exigirse para el acceso a establecimientos o transportes determinados, actividades económicas y centros laborales especialmente relevantes o críticos para el interés público o por estar caracterizados por la vulnerabilidad de las personas, o la concentración de las mismas y la peligrosidad de infección. Relacionado con ello, las restricciones particulares serán más fácilmente admisibles en contextos de relaciones de especial sujeción (presos, militares, policías, funcionarios determinados, ámbitos de enseñanza y de salud, etc. ). Ahí además se podrán adoptar medidas sobre bases legales mucho más endebles, como lo son las actuales. Asimismo en el ámbito de las relaciones de especial sujeción se acaba concediendo una mayor discrecionalidad más amplia y un canon de control menor.
En el ámbito laboral, es difícil sostener que el empresario pueda exigir el pasaporte de vacunación para la contratación. Desde la protección de datos se requiere una ley que legitime esta cesión de datos especialmente protegidos para el acceso a la relación laboral. No obstante, en la práctica será difícil saber si el empresario ha requerido el pasaporte y que pueda haber tomado la decisión de contratar según la inmunización del trabajador. La situación es diferente cuando ya se da la relación laboral en la que el empresario puede e incluso debe conocer la situación de potencial infectividad de sus trabajadores (arts. 14 y ss. Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales). En principio, el empresario no podrá cesar la relación laboral por la no inmunización del trabajador, sino que tendrá que readecuar la situación a partir de una adecuada valoración de riesgos específicos. Los tratos diferentes e incluso la no contratación serán más fáciles de admitir en entornos sectoriales específicos, como los regulados por el Real Decreto 664/1997.
Respecto del acceso a establecimientos y servicios cabe tener en cuenta el derecho de admisión derivado de la libertad empresarial o de la auto organización, que podría llevar a exigir el pasaporte de vacunación. Las leyes autonómicas (p. e. art. 33 Ley 14/2010 valenciana) que regulan el derecho de admisión no incluyen previsión alguna relativa a la salud, simplemente la prohibición de discriminar. Y puede sostenerse que exigir el pasaporte de vacunación no sería discriminatorio. Sería un trato diferenciado no basado en circunstancias especialmente prohibidas (sexo, raza, religión, etc.), por lo que no habría un canon estricto de admisibilidad. Requerir la inmunidad estaría justificado en la protección de los trabajadores o de los clientes, especialmente en entornos de mayor peligrosidad. En todo caso, están en juego intereses que trascienden a la empresa u organización. Dependiendo del sector de que se trate están en juego intereses económicos generales, de salud pública u otros. Es por ello que hay que exigir una intervención pública que lleve a una regulación específica de la posible exigencia del pasaporte de vacunación por sectores específicos. Según la regulación general del derecho de admisión, si el establecimiento quiere introducir requisitos de admisión no previstos normativamente -como sería el pasaporte de vacunación- ello tiene que ser autorizado específicamente por las autoridades. Pero la resolución caso por caso no puede ser la solución, sino decisiones generales por las autoridades. Así pues, pese al ámbito propio de la autonomía y la libertad de empresa, el requisito de pasaportes de vacunación para la admisión a establecimientos y servicios debería ser regulado y reservarse para ámbitos específicos y especialmente justificados.
Tercer escenario: restricciones sólo a quienes voluntariamente no quieren vacunarse habiendo disponibilidad. Según las encuestas, no llega al 10% la población que no quiere vacunarse bajo ningún concepto. Entre ellos habría en su caso que determinar quiénes tienen una causa particular médica. Así las cosas, cabría pensar en este escenario que habría grandes sectores de la población inmunizados por la vacuna y, cabe esperar, correlativos datos de bajada de infecciones.
Me permito considerar que aplicar restricciones a quienes no quieren vacunarse contaría por lo general con apoyo social. al tiempo de ser un estímulo para la vacunación. Ello puede facilitar la admisión de la razonabilidad de las medidas. Pero en todo caso han contar con una justificación objetiva y ser idóneas. Pues bien, antes de imponer medidas restrictivas generales respecto quienes no se quieren vacunar, sería preciso conocer las posibilidades de que este escaso porcentaje de la población pueda infectar a los ya vacunados. O de que se infecten los no vacunados entre sí y el daño que ello puede implicar al sistema de salud. No hay certidumbres al respecto, pero muy posiblemente el efecto de inmunidad colectiva o de grupo (que al parecer se alcanzaría con una inmunización de un 70% de la población) puedan llevar a hacer innecesarias estas restricciones a este sector minoritario que no quieren vacunarse. También en cualquier caso habría que intentar valorar el peligro de que 4 o 5 millones de no vacunados reaccionase negativamente incumpliendo voluntariamente normas sanitarias, generando un peligro mayor que el que se quiere remediar. Así, en principio las restricciones o tratamientos diferenciados a quienes voluntariamente no se quieren vacunar contarían quizá con una mayor razonabilidad por cuanto a la aceptación democrática. No obstante, es cuestionable la justificación y necesidad objetiva de las medidas que se adopten.
En el ámbito laboral, pese a la falta de regulación, sería más fácil o se toleraría mejor que no se contrate a los no vacunados, así como que el empresario adoptara medidas más severas respecto de los mismos en razón de la prevención de salud. No hay que excluir que en diversos sectores se posibilite el cese en la relación laboral por la no vacunación.
En el terreno del derecho de admisión a establecimientos o actividades sería más difícil considerar discriminatorias las exigencias de pasaporte de vacunación. Pero en este tercer escenario sería aún más deseable que las autoridades adopten decisiones o normas que permitan exigir a los establecimientos el pasaporte de vacunación en estos contextos.
(*) El presente escrito es un extracto de un estudio de próxima publicación.