¿QUÉ TIENEN QUE DECIR LOS ÓRGANOS DE CONTROL SOBRE LA REFORMA DE LAS NORMAS SOBRE TRANSPARENCIA?

Logo transparencia buen gobierno

Crónica del segundo seminario de expertos sobre el estado de la legislación y del marco regulatorio de la ley de trasparencia y gobierno abierto

Siguiendo con los compromisos adquiridos en el IV Plan de Gobierno Abierto, el CEPC alojó el pasado 13 de octubre el segundo seminario relativo a la reforma de la Ley 19/2013 de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIPBG), en el que se examinó el tema desde la perspectiva y praxis de los garantes y órganos de supervisión. Inaugurado por la subdirectora de Estudios e Investigación del CEPC, Julia Ortega Bernardo y bajo la coordinación conjunta de Rafael Rubio Núñez (Universidad Complutense de Madrid) e Isaac Martín Delgado (Universidad de Castilla-La Mancha), se aprecia ya que el punto de partida es la coalición del Derecho Constitucional y el Derecho Administrativo, que dio lugar a un enriquecedor encuentro con especialistas de origen académico y responsables de diferentes órganos de control en materia de transparencia y buen gobierno con la intención de acotar y concretar las visiones generales que se pusieron sobre la mesa en un anterior seminario sobre transparencia, puesto que la aplicación del marco regulatorio realmente permite apreciar las lagunas que una nueva reforma puede mejorar y suplir, mediante la modificación de la Ley o en su caso mediante desarrollo reglamentario (respecto al cual ya contamos con un borrador de real decreto).

Antes de dar paso a las tres mesas, presentó una ponencia general José Luis Rodríguez Álvarez, presidente del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, sobre las luces y sombras de la LTAIPBG, con propuestas de lege ferenda. Por un lado, justificó y relacionó parte de los déficits con factores ajenos a la propia ley, como la insuficiencia de recursos personales y materiales o la falta de una visión teleológica a la hora de interpretar sus disposiciones. Entre las propuestas de reforma, planteó la necesidad de adoptar dos leyes separadas (una de transparencia –preferiblemente orgánica- y una de buen gobierno), así como incorporar la transparencia desde el diseño (por analogía al marco de protección de datos) con carácter preceptivo. En cuanto al derecho de acceso, recomendó elaborar mapas de contenidos de información y acotar las cláusulas de inadmisión. Por último, reivindicó la necesidad de aclarar las cuestiones relativas a la disposición adicional primera LTAIPBG (regulaciones especiales del derecho de acceso a la información pública), sobre todo en lo relativo a lo dispuesto en su segundo apartado que establece el carácter supletorio de la LTAIPBG para materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso. Rodríguez Álvarez recordó el cambio de doctrina del Tribunal Supremo a partir de su STS 842/2021, de 8 de marzo, en la que establece que esa disposición adicional incluye la aplicación prevalente/preferente de cualquier regulación sectorial que se refiere al acceso a la información, quedando la LTAIPBG como legislación supletoria. Esta situación debe aclararse, puesto que puede llevar incluso a desvirtuar la aplicación de la LTAIPBG, convirtiéndose en un régimen marginal caracterizado por la fragmentación de la regulación del derecho de acceso. En cuanto al CTBG, recomendó cambiar su denominación: en la práctica no tiene competencias específicas ni trata temas de buen gobierno.

A continuación se celebraron las tres mesas, que reflejaban esa condición mixta de quienes nos acompañaron: en la primera intervinieron Emilio Guichot Reina (Universidad de Sevilla) y Elisabet Samarra (presidenta de la Comissió de Garantia del Dret d’Accés a la Informació Pública), que trataron sobre la doctrina sobre los límites materiales al derecho de acceso. Guichot centró su intervención en los límites del art. 14 LTAIPBG, necesarios en tanto que integran el patrimonio jurídico común europeo. Su análisis parte de la distinción de cuatro grandes categorías temáticas, la primera de las cuales atiende a la protección de intereses públicos (letras a, b, c, d, i y l del art. 14), y concretamente para el caso de los secretos oficiales recordó que una cosa es el documento que contiene secretos (sobre el cual se denegará el acceso si efectivamente constituye una materia protegida legalmente) y otra cosa bien distinta es el acuerdo por el que se clasifican como tal (en sus palabras, "puede ser secreto el contenido [del secreto] pero no puede ser secreto qué es secreto"). En relación con esto, puso el ejemplo mediático del líder del Frente Polisario y concluyó que en ningún paso podrá utilizarse este grupo de límites para proteger informaciones que versen sobre la violación de derechos humanos por errores administrativos o informaciones meramente vergonzosas para el Estado. En cuanto a la segunda categoría, relativa a la integridad de los procedimientos administrativos y judiciales (letras e, f, g y k del art. 14), mostró cierta preocupación en que este abanico de límites presente una clara ambivalencia en cuanto a su finalidad: si se interpreta que al estar en curso, acceder a documentos podría dañar el procedimiento o afectar terceros involucrados, en ese caso, se denegaría el acceso (una suerte de presunción iuris tantum); por el contrario, si se interpreta que cualquier procedimiento en curso va a afectar de forma sistemática a los derechos e intereses en juego (una suerte presunción iure et de iure) siempre se denegaría el acceso y su efectividad quedaría anulada. En la tercera categoría, límites sobre los intereses económicos y comerciales (letra h del art. 14), también parece primar la presunción de daño. La cuarta y última categoría es la relativa a la privacidad o a la protección de datos para la que recordó que existen tres esferas de tipos de datos (art. 15). Para la primera (datos especialmente sensibles), consideró armónico con la normativa europea y española de protección de datos que estos disfruten de la máxima protección; para lo relativo a datos de salud (incluso en situaciones de emergencia sanitaria o por razones de interés público), sería razonable que se exigiera una autorización judicial para acceder a los mismos; sobre las categorías especiales de datos, reconoció que podría haber casos límites en los que haya que introducir una cláusula de ponderación: el controvertido caso (aunque plenamente aceptado en otros ordenamientos como el estadounidense) de los datos de salud de un político (información de la máxima relevancia en cuanto puede afectar a la capacitación del cargo frente a los datos íntimos).

En cuanto a propuestas de mejora o reforma más generales, hizo especial hincapié, basándose en la experiencia europea y comparada, en la necesidad de incluir la finalidad de la solicitud: debería por tanto incluirse la finalidad privada en acceder a la información (como confirma en vía jurisprudencial la STS de noviembre 2020), pues el interés privado a su vez contribuye al interés público en el cumplimiento de la legalidad. También habría que cambiar la regulación del acceso parcial (sobre todo en cuanto a qué parte de la información ha sido omitida) y acercarla más a la previsión de la ley catalana de transparencia por ser más adecuada.

Samarra centró su intervención en el contenido de la Ley de transparencia catalana (LTCAt) como norma que podría inspirar algunos elementos de reforma de la LTAIPBG. Comenzó apuntando que esta ley no se remite al régimen estatal de límites por una razón elemental: "no hay límites si no hay competencias" (las comunidades autónomas no tienen competencia en materia de seguridad nacional, política económica y monetaria, etc. y por tanto, las administraciones públicas catalanas y otros entes obligados no tendrán información al respecto). Sin embargo, apuntó que hay otros límites contenidos en la LTAIPBG que sí que quedan recogidos en la LTCat (art. 20) y con las que puede haber disparidades de criterio. Puso el ejemplo del "blindaje" normativo de la LTCat con respecto al "secreto o la confidencialidad en los procedimientos tramitados por la Administración pública", ya que establece un límite al acceso "si el secreto o la confidencialidad están establecidos por una norma con rango de ley" (art. 21.1.c LTCat). Considera que este blindaje que exige una norma con rango de ley para restringir el acceso es un elemento muy positivo, pues elimina el margen de discrecionalidad y ofrece mayores garantías para el acceso. Además, señaló que la LTCat también contempla un límite no previsto en la LTAIPBG: los derechos de los menores de edad como límite expreso (art. 21.1.e). También señaló la incorporación de la "legitimidad de la expectativa de prevalencia de un interés económico" como límite al derecho de acceso (lo que la norma llama derechos privados legítimos en su art. 21.1.f), que permite restringir los límites de acceso a no ser que haya una verdadera razón legítima que justifique su denegación. Por último, habló de la necesidad de establecer en la LTAIPBG una clausula residual como límite del acceso, como hace la LTCat, pero por vía de integración y no por mera remisión a normas sectoriales.

En turno de palabra, Martín Delgado formuló dos preguntas. La primera, si los límites materiales de la LTAIPBG se configuran como lista numerus clausus y, por tanto, si pueden crearse nuevos límites o si por el contrario no es ampliable bajo ningún concepto. Guichot se mostró contrario a ampliar la lista a la luz del Convenio 205 y, de hecho, sostuvo públicamente que cuantos menos límites haya mejor; cosa bien distinta es, como matizó, que algunas materias sean concreciones o particularizaciones de límites ya contemplados en esta lista cerrada (como podría ser el caso los derechos de los menores como parte de la intimidad o el caso de los derechos privados como parte de los intereses económicos y comerciales). La segunda, sobre la finalidad de la transparencia como mecanismo de ponderación para denegar una solicitud de acceso (y por tanto como un nuevo límite no previsto) en tanto que ha habido un desplazamiento de las razones por las que se solicita información pública (inicialmente como mecanismo contra la corrupción o la vigilancia de la administración pública) y de los sujetos que acuden al régimen de la LTAIPBG (algunos sujetos cualificados como sindicatos, cargos electos, etc.) por tener esta un régimen más favorable de acceso y la ciudadanía en general acude porque necesita esa información para ejercitar otros derechos. Samarra y Guichot estuvieron de acuerdo en que, cuando hablamos de finalidad en esta materia, debemos alejarnos del interés privado o subjetivo en acceder a la información y centrarnos más bien en cuándo existe una conexión directa conceptual entre el interés público de la información y si la finalidad es compatible con la normativa de transparencia, lo que sólo afectaría en caso de que concurra un límite y, por tanto, en el momento de la ponderación como elemento objetivable.

Compartieron la segunda mesa, sobre la doctrina sobre los límites legales y formales al derecho de acceso, Severiano Fernández Ramos (Universidad de Cádiz) y Rubén García López (secretario de la Comisión de Transparencia del Procurador del Común de Castilla y León). Fernández Ramos centró su intervención en la regulación especial y la disposición adicional primera en su segundo apartado, específicamente a qué se refiere la LTAIPBG cuando habla de "régimen jurídico específico de acceso a la información". Señaló que el CTBG ha utilizado, en este sentido, un criterio muy estricto: un régimen jurídico específico tiene que ser "un régimen tendencialmente completo" (alternativo y autónomo). A su juicio, el CTBG ha "pasado de soslayo", porque la interpretación estricta de lo que constituye un régimen jurídico específico ha sido a costa de la supletoriedad de la LTAIPBG: cuando se encuentra ante un régimen específico, aplica esta opción obviando la potencial aplicación de la LTAIPBG. Esta situación parece haber cambiado tras el giro copernicano consagrado en la STS de 8 de marzo de 2021, que relativiza la exigencia de completitud, en tanto que acepta la aplicación de regímenes sectoriales si existen (sean determinaciones o regulaciones parciales y singulares) y sólo manteniendo la LTAIPBG su aplicación, de manera supletoria, en todo lo demás (en los casos en los que no existan normas o disposiciones sectoriales).

De todas las cuestiones problemáticas de la supletoriedad de la LTAIPBG, la más relevante, desde su punto de vista, es la relativa a la posibilidad de hacer uso de la reclamación prevista en la LTAIPBG (siendo la doctrina del CTBG la de rechazar o inadmitir a trámite las reclamaciones que se deriven de solicitudes recogidas en estos ámbitos materiales específicos por falta de competencia). Fernández Ramos insistió que esto va en clara disconformidad con el Convenio 205, y, por tanto, en el caso del régimen especial de acceso a la información, si se carece de un recurso propio y específico (y aquí no sirven los recursos del procedimiento de la LPAC), debería poder ejercitarse la reclamación ante el órgano de transparencia en línea con la praxis del órgano de control valenciano. Y así, concluyó, una reforma de la LTAIPBG debe abordar este problema de manera más adecuada: (i) especificando que los regímenes especiales desplazan esta sólo cuando sea el régimen más favorable como ya hace la LTAIPBG con temas de publicidad activa; (ii) estableciendo que sea una norma con rango de ley para imponer límites en las reglas más restrictivas, (iii) ordenando explícitamente que en todos los casos el órgano de garantía será competente.

También se centró en esta disposición García López, en las causas de inadmisión y en la praxis del Comisionado de Transparencia de Castilla y León. Comenzó advirtiendo de la tramitación de un anteproyecto de ley de transparencia en esa comunidad autónoma ya que la ley de transparencia vigente (LTCyL) es "parca", pues no añade nada nuevo (seis meras obligaciones de publicidad activa adicionales y una mera reiteración de lo ya establecido en la LTAIPBG en materia de acceso). El primer apartado de la disposición adicional no se refiere a todo acceso a información pública en procedimientos, sino exclusivamente a aquellos que tengan la condición de interesados en un procedimiento en curso y a los documentos que se integran en el mismo. Aunque la LTAIPBG en ese supuesto no establece su carácter supletorio (como sí hace en el apartado segundo de esta misma disposición), el órgano de control castellanoleonés sí que ha considerado que incluso que en este caso es aplicable de forma supletoria al menos para poder aceptar la competencia para resolver las reclamaciones que se planteen, pues de lo contrario estaríamos ante una "irracionalidad jurídica": mientras que el propio interesado no podría acceder al procedimiento en curso, un tercero que solicite acceder a un documento inserto en dicho procedimiento sí (dos sentencias se han pronunciado en este sentido, aunque el anteproyecto supracitado contempla justo lo contrario). Así, propuso que una reforma de la LTAIPBG (y una enmienda en el anteproyecto de la futura LTCyL) debe necesariamente implementar esta postura interpretativa para que no suponga una merma de los derechos. En cuanto a las causas de inadmisión, simplemente dijo que la práctica administrativa demuestra que no se utiliza una interpretación estricta o restrictiva de las causas de inadmisión como pide el TS.

Por último, en la tercera mesa se abordó la doctrina sobre el procedimiento de acceso por parte de Leonor Rams Ramos (Universidad Rey Juan Carlos) y Anabel Beltrán Gómez (secretaria del Consejo de Transparencia de Aragón). Rams partió de la dificultad de considerar la doctrina de los órganos de control, por su elevado número y por la multitud de resoluciones relativas a procedimientos vinculados a solicitudes del derecho de acceso, muchas de las cuales tildó de inoportunas en tanto que se repiten los mismos temas. Esto último indica que las administraciones públicas se empeñan en seguir yendo en contra del espíritu y finalidad de las leyes de transparencia e, incluso, en ocasiones, en contra de su literalidad. Como propuestas de reforma, sobre todo en materia de procedimiento, se requiere de un reglamento ("que ni está ni parece que se le espere") para asegurar que sea un procedimiento ágil, sencillo, eficaz y, por ende, garantista (del derecho del solicitante en tanto titular de un derecho fundamental o del ciudadano interesado en tanto que voluntaria u obligatoriamente ha tenido que relacionarse con la Administración). Por ello, insistió en la necesidad de garantizar las alegaciones de terceros y/o la audiencia al interesado, para lo que se remite a la LPAC. En análoga línea, propuso una serie de mejoras a la LTAIPBG. Entre ellas destacamos las relativas a los plazos y sus ampliaciones, en las que se siguen viendo las "pequeñas artimañas" de las administraciones públicas para no cumplir con las obligaciones en cuanto al derecho de acceso. Además de la reforma de la ley y la mejora en el conocimiento de la doctrina de los órganos de garantía, concluyó que es necesario también contar con más medios, más personal, más coordinación y formación.

Finalmente, Beltrán aludió a la experiencia aragonesa, que expuso en su doble y curiosa condición, de secretaria del Consejo de Transparencia del Gobierno de Aragón (CTGA) y, a su vez, jefa de servicio (y responsable del portal) de transparencia del Gobierno de Aragón. Compartiendo en general el análisis de Rams, formuló sin embargo una discrepancia respecto a la naturaleza del procedimiento del derecho de acceso, pues como Guichot, no cree que sea un procedimiento administrativo al uso. Por ello, defendió la propuesta relativa a la identificación del solicitante (en Aragón no se exige y, de hecho, en los formularios pueden rellenarse con información inventada siempre y cuando el correo sea una cuenta válida, a efectos de comunicaciones). En cuanto a los plazos, sugirió que se incorporase la obligación de comunicación previa de cuándo se inicia su cómputo y la tramitación a través de medios electrónicos simplificados (con un mero correo electrónico). Además, allende de la reforma de la ley, recomendó, como propuesta práctica, que las resoluciones vinculadas a la transparencia sean "didácticas" y sirvan como "refundición de criterios" para que las unidades de transparencia que se encargan de solicitudes de derechos de acceso sepan a qué acogerse; así, puso el ejemplo de una resolución del CTGA (19/2021) en la que se resumía en qué casos ha considerado que sí que había un régimen específico de acceso y en qué casos no.

Clausuró el seminario la directora del CEPC, Yolanda Gómez Sánchez, que resaltó la importancia de la intensidad y el rigor de las aportaciones en el debate sobre la reforma de la LTAIPBG con el fin de aportar conclusiones (y propuestas) que puedan serle de utilidad a los órganos competentes, anunciando que se celebrarán dos seminarios más de este ciclo, uno de los cuales volverá a ser coordinado por Martín Delgado y Rubio Núñez.

Para concluir, creo que sería oportuno recordar lo que escribí en la crónica del primer seminario de especialistas. Sin lugar a dudas, la transparencia y el buen gobierno, ambos principios de buena administración, son esenciales en una sociedad democrática. En el marco de un renovado y heterogéneo interés por mejorar las garantías jurídicas de derechos y principios clave, las propuestas específicas y razonables de los expertos en la materia le permitirán al legislador mejorar su efectividad. En ese sentido, la evaluación de este segundo seminario es más que positiva y va a contribuir, todavía más, a favorecer el ejercicio de derechos y la realización de principios y valores directamente vinculados al Estado social y democrático del derecho. No hay dos sin tres… digo cuatro. Veremos que nos traen el tercer y el cuarto seminario.

Blog_taxonomy_term