"Un bote blanco" Joaquín Sorolla. 1905.
Colección particular.
Crónica del 1er seminario de expertos sobre el estado de la legislación y marco regulatorio de la ley de trasparencia y gobierno abierto
Mónica Martínez López- Sáez, Investigadora GarcÍa Pelayo del CEPC
El IV Plan de Gobierno Abierto ha sido el producto de esfuerzos a todos los niveles y la semilla de un nuevo marco de gobernanza pública más transparente y participativa. En palabras del propio plan, este pretende ser “más comprometido con la integridad pública” y “más cercano a la ciudadanía”. Contiene 10 compromisos y más de 100 iniciativas, siendo el primero de los compromisos precisamente la reforma del marco regulatorio de la transparencia, que incluye la aprobación del reglamento de transparencia y la reforma de la Ley 19/2013 de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIPBG).
El compromiso institucional del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales (CEPC), en el marco del IV Plan de Gobierno Abierto, es propiciar el debate entre especialistas y la difusión y acciones divulgativas de la producción científica en torno a la transparencia y buen gobierno. Así, el CEPC se ha comprometido a patrocinar y dar cobertura, entre otras actividades, a cuatro seminarios sobre el estado de la legislación en materia de transparencia, sobre las resoluciones de órganos administrativos y judiciales y sobre nuevas tecnologías y Administración pública.
Precisamente el primer seminario sobre el estado de la legislación y marco regulatorio de la LTAIPBG se celebró de manera semipresencial en el CEPC el pasado 17 de mayo, coincidiendo, además, con la apertura de la Semana de la Administración Abierta. En esta ocasión se contó con Concepción Barrero (Universidad de Sevilla), Agustí Cerrillo i Martínez (Universitat Oberta de Catalunya), Lorenzo Cotino Hueso (Universitat de València), Mónica Martínez López-Sáez (Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, que firma esta crónica), Juli Ponce Solé (Universitat de Barcelona), María Zambonino Pulito (Universidad de Cádiz) y Javier Bermúdez Sánchez (Universidad Autónoma de Madrid), que, además, ha sido el coordinador de la actividad.
Las ponencias versaron sobre el estado de la legislación en materia de transparencia y buen gobierno y sobre los posibles ejes de reforma de la legislación estatal, mediante la modificación de la Ley o en su caso mediante desarrollo reglamentario (respecto al cual ya contamos con un borrador de real decreto).
A modo de introducción, hay que recordar que, aunque la praxis de los últimos 8 años nos ha demostrado que la LTAIPBG es mejorable, esta fue un hito normativo en España y se adoptó para cubrir un vacío normativo importante que la propia ciudadanía y los diferentes actores implicados reclamaban.
En ella se regula la transparencia de la actividad pública principalmente desde dos vertientes. Desde una vertiente activa (o de oficio) a través de la publicidad o difusión activa de la información por parte de los sujetos obligados y desde una vertiente pasiva (o a instancia de parte) ejercida como consecuencia de la recepción de una solicitud de acceso a la información pública.
Como señaló Bermúdez Sánchez en la presentación, la modificación de la legislación de transparencia y buen gobierno tiene cierta complejidad técnico-jurídica, por la amplia regulación a la que afecta (organización del Estado, procedimiento administrativo, régimen jurídico del sector público, función pública, contratos, etc.) y porque requiere atender a la delimitación de competencias al respecto entre el Estado y las Comunidades Autónomas, como ha resuelto el Tribunal Constitucional en la reciente STC 37/2021 y en la anterior STC 104/2018. Además destacó la necesidad de tener en cuenta los recientes pronunciamientos jurisprudenciales en la reforma del derecho de acceso y portal de transparencia (entre otras, la STS de 8 de marzo de 2021, que resuelve que la fiscalización del Consejo de Transparencia tiene la consideración de fiscalización administrativa).
Las dos primeras vertientes se examinaron con más profundidad en la Mesa I, que llevaba por título “Mejoras en la publicidad activa y derecho de acceso a la información”. Martínez López-Sáez examinó la configuración jurídico-constitucional y los límites del derecho de acceso (con una explicación de la protección de datos y con el análisis del test de ponderación con mayor detalle), así como los desafíos pendientes en materia de interoperabilidad de las obligaciones de publicidad activa. Cerrillo i Martínez sugirió adoptar mecanismos de transparencia “por diseño”, implementar la trasparencia “del dato” (frente a la más delimitada transparencia documental o informativa), reforzar la actualización, comprensibilidad y accesibilidad de la información, incorporar la directiva europea relativa a los datos abiertos y la reutilización de la información del sector público e incluir, de manera expresa, como obligaciones de publicidad activa, las agendas de cargos públicos, los gastos de campaña institucional y la información sobre las cuentas corrientes de la Administración Pública. Barrero Rodríguez defendió mantener casi todas las causas de inadmisión pero perfilarlas al hilo de lo que ha considerado el Consejo (estatal) de Transparencia y Buen Gobierno (por ejemplo, qué constituye información de carácter auxiliar o de apoyo y excluir los informes internos de esta categoría), propuso eliminar la causa de inadmisión relativa a la acción previa de reelaboración, planteó modificar el art. 14.2 excluyendo el interés privado del test de ponderación y repasó las disparidades prácticas e interpretativas generadas por la disposición adicional primera (donde es necesario precisar los conceptos de interesado, de procedimiento en curso y de regulación especial y si esos supuestos acceden o no a la impugnación mediante reclamación ante el Consejo de Transparencia). Cotino Hueso insistió en que la norma estatal es la norma básica y que hay buenos desarrollos autonómicos extrapolables en el caso de una reforma de la norma estatal, reclamó mayor “gobernanza del dato” y, en materia de publicidad activa, desaconsejó la desindexación de la información pública como principio aunque sí que propuso regular catálogos e imponer la evaluación del grado de cumplimiento de estas obligaciones. En cuanto al derecho de acceso, propuso incorporar a los delegados de protección de datos en los procedimientos de solicitud de acceso, regular las comunicaciones internas, asegurar mayor protección para los denunciantes y regular la audiencia al reclamante en algunos supuestos específicos.
Con respecto al derecho de acceso, hubo unanimidad en cuatro aspectos. Por un lado, en la necesidad de simplificar los procedimientos, eliminando la obligación de acreditar la identidad (identificarse mediante certificado electrónico o información equivalente). También dejaron sobre la mesa la posibilidad de permitir solicitudes anónimas e incluso solicitudes sin necesidad de un procedimiento administrativo formalizado (Cerrillo i Martínez incluso propone la comunicación de la información a través de correo electrónico como sustituto de la clásica resolución notificadora). Asimismo, coincidieron en la necesidad de desarrollar y limitar el alcance de las causas de inadmisión; a este respecto, la propuesta de reglamento aclara algunas cuestiones pero no desarrolla debidamente otras. Y, por último, coincidieron en mantener el criterio del silencio administrativo negativo (Cotino Hueso y Barrero Rodríguez insistieron en este punto).
En la Mesa II, que llevaba por título “Mejora en el sistema de las garantías legales”, se habló principalmente de las autoridades de transparencia como garantías institucionales de protección a posteriori y los procesos de reclamación. Martínez López-Sáez se remitió al reciente libro coordinado por Javier Bermúdez Ana de Marcos Transparencia, lobbies y protección de datos y apuntó una premisa de partida: “ante la tradicional reticencia de la Administración Pública a dar publicidad o acceso a la información de que disponen, se hace imprescindible un sistema de garantías (normativas e institucionales) que, sin perjuicio del sistema de recursos ante la Jurisdicción contenciosa administrativa, permita asegurar la efectividad de los derechos y deberes reconocidos en la Ley”.
En esta línea, Zambonino Pulito examinó la configuración legal del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno como “pilar del sistema de garantías”. Valoró positivamente el procedimiento de reclamación en tanto sustituto de los recursos administrativos ordinarios, aunque recordó que existe un régimen específico con disparidades en la LPAC. Por ello, sugirió mantener su carácter potestativo para el caso de las denegaciones de acceso, seguir atribuyendo la competencia a una autoridad independiente y regular el procedimiento del régimen específico en las tres fases. En la fase de iniciación consideró que hay que determinar la forma de presentación, subsanación y presentación electrónica, medidas provisionales e inadmisión. En la fase de instrucción consideró la inclusión de trámites y plazos, y de acceso al expediente por el interesado, prueba y audiencia. Por tanto, hay que asegurar el seguimiento del expediente completo y se ha de admitir la posibilidad de que la AEPD se pronuncie en el caso del derecho de acceso. En la fase de finalización, insistió que se han de regular aspectos formales y materiales, las resoluciones estimatorias o desestimatorias y los supuestos de no resolución, así como la publicación de las resoluciones del Consejo. Hay que incluir también el carácter ejecutivo y ejecutorio de la resolución, la posible incorporación de su actuación mediadora y corregir la actual dispersión jurisdiccional.
Cotino Hueso recordó que, con independencia de la naturaleza de los consejos de transparencia (unipersonales o colegiados), lo que necesitan son más medios materiales y humanos para llevar a cabo todas las tareas encomendadas; insistió, de nuevo, en la necesidad de regular las causas de inadmisión y las solicitudes de derecho de acceso cualificado (concejales, periodistas...). También argumentó sobre la necesidad de incluir la LOPDGDD como norma aplicable en determinados conflictos jurídicos vinculados a los arts. 14 y 15 de la LTAIPBG. Asimismo, insistió en una interpretación “sin el lastre de la ordinariez del derecho de acceso y solo en lo favorable bajo la técnica del espigueo” y en la “aplicación supletoria de las causas de inadmisión de los arts. 14 y 15” (así lo ha señalado en su reciente libro Los límites al derecho de acceso a la información pública). Por último, propuso reforzar las multas coercitivas, las facultades sancionadoras y de mediación (como en Cataluña), para garantizar su ejecución, también en los Ayuntamientos.
Cerrillo i Martínez ofreció tres grandes bloques de propuestas de mejora del marco actual del sistema de garantías legales: a) reforzar las garantías de independencia y autonomía de funcionamiento (a través de un presupuesto propio, por ejemplo); b) consolidar el ejercicio de la función de control y atribuirles potestad sancionadora en relación con el incumplimiento de sus resoluciones; y c) ampliar las funciones de las autoridades de transparencia en materia de reutilización de la información pública, de evaluación de la aplicación y cumplimiento de las leyes de transparencia y de adopción de recomendaciones y guías para el uso de los mecanismos de garantía. Insistió en la necesidad de incluir medidas para la evaluación del cumplimiento y en su caso la mejora de las funciones del Consejo, de forma que incluya una función de mediación, para facilitar el encuentro entre la Administración y el ciudadano, sin que sea admisible que el incumplidor sea a su vez el competente para sancionar.
En todas las intervenciones se subrayó la necesidad de asegurar perfiles más técnicos o “profesionalizantes”, así como la conveniencia de suprimir la presencia de representantes políticos y nombramientos discrecionales.
En la Mesa III, que llevaba por título “Mejoras en la regulación de buen gobierno, buena administración y registro de grupos de interés”, el debate se centró principalmente en el ámbito objetivo de la LTAIPBG y en elementos relativos a la integridad de la administración.
Ponce Solé encuadró la necesidad inherente de incluir cuestiones a la “buena administración”. Para ello se hizo referencia a la doctrina del TJUE (que alude a la buena administración como una tradición constitucional de los Estados miembros) y del Tribunal Supremo español (que recientemente se ha referido a ella como el nuevo paradigma del Derecho del siglo XXI), a la vez que ha sugerido su inclusión, ya que la LTAIPBG solo habla de buen gobierno y tiene muchas deficiencias en cuanto a las obligaciones de buena administración. Además, propuso implementar cartas de servicio obligatorias y con estándares de buena administración, regular los lobbies (aunque se remitió a su reciente trabajo "El derecho a una buena administración y los principios jurídicos de buen gobierno" sobre estos temas) e incluir en lo relativo a los conflictos de intereses no sólo las incompatibilidades sino también cuestiones como la abstención, la prohibición de recibir regalos o la eliminación del sistema de puertas giratorias. También se refirió a la necesidad de asegurar una evaluación de la calidad normativa a través de evaluaciones de impacto normativo y de corrupción. Finalmente, se posicionó, en cuanto a la mejora de la normativa aplicable a favor de una reforma de la LTAIPBG en contra de la elaboración de leyes separadas y desarrollos reglamentarios como se están planteando en la actualidad.
Zambonino Pulito coincidió en todo lo que apuntaba Ponce Solé sobre la necesidad de perfilar y regular los aspectos de buen gobierno y administración, aunque recordó que también hay que incluir aspectos de participación ciudadana y herramientas para asegurar los objetivos de buen gobierno y buena administración (cosa que el IV Plan sí que contempla). Principalmente se centró en el derecho a la buena administración y la mejora de sus garantías. Propuso la inclusión de una definición o concreción en la ley del derecho a la buena administración a la luz de la CDFUE en tanto ya están reconocidos en el marco de la actividad administrativa formalizada para las personas y los administrados, a diferencia del régimen muy restrictivo en el ámbito de la actividad material y de prestación. Igualmente, se centró en cuestiones relativas a la mejora de la rendición de cuentas y a concretar plazos y efectos de la falta de resolución por parte de la Administración.
Bermúdez Sánchez insistió, al hilo de las intervenciones anteriores, en que existe un gran potencial para una “revolución normativa”. Esto es, para concretar y hacer una regulación procesal mucho más detallada con respecto al buen gobierno y a la buena administración. En relación con los grupos de interés, reconoció que existe una regulación amplia en las Comunidades Autónomas que no siguen el mismo modelo sino que se basan en fuentes internacionales muy diversas. El Estado se está planteando la posibilidad, a través de una reforma de la LTAIPBG, de incluir un registro de transparencia. Así reconoció que las dos proposiciones de ley sobre la reforma del Reglamento del Congreso sobre este tema tienen aspectos deficitarios, siendo necesario acercar posturas. Para ello se basó en referentes internacionales clave, principalmente, el marco regulatorio de la UE y la legislación francesa que impone un registro obligatorio pero con una definición estricta
Cerrillo i Martínez intervino brevemente para incidir en una cuestión de los grupos de interés, cuya regulación debería prestar atención, incluso más que al registro, a orientar la ley para garantizar la transparencia, dando difusión (en formatos reutilizables) y publicidad a las agendas oficiales y a la memoria de la huella normativa de las actividades de cargos y empleados públicos con sujetos de interés.
En la Mesa IV, que llevaba por título “Posible ampliación del ámbito subjetivo y eventual regulación por el reglamento de desarrollo de la ley de transparencia”, se abordó el tratamiento de la suficiencia o insuficiencia del marco regulatorio actual y de las nuevas previsiones en el actual borrador del Reglamento.
Barrero Rodríguez se centró en la simplificación de las reglas vigentes para las Administraciones Públicas y entidades de derecho público, en el error de la LTAIPBG y su necesaria corrección con respecto a las sociedades mercantiles. Con respecto a entidades y sujetos vinculados a la ley en sus actividades sujetas a Derecho Administrativo, analizó el art. 2.1.f) y consideró conveniente su modificación tanto en lo que se refiere a sujetos en él comprendidos como a la determinación de las reglas que establece.
Cerrillo i Martínez se centró en la necesidad de ampliar el ámbito subjetivo de la LTAIPBG a otras sociedades mercantiles y aquellos perceptores de subvenciones o ayudas públicas de más de 100.000 euros y en la difusión a través de un portal propio de transparencia y su interoperabilidad con el portal de transparencia de la Administración. También aludió a la necesidad de diferenciar las obligaciones de transparencia en función de los recursos de cada sujeto. Propuso, además, mayor precisión de la información a difundir, de la información solicitada con mayor frecuencia y de la información reutilizable en el borrador del reglamento de desarrollo. Por último, se refirió a la inclusión de un aviso legal con el régimen jurídico aplicable al portal de transparencia, así como a la unificación del régimen de acceso como mínimo común denominador respecto a regímenes especiales.
Cotino Hueso, con respecto a la necesidad de aprobar un reglamento de desarrollo en vez de modificar la ley, se posicionó a favor de sacar adelante el reglamento atendiendo a cuestiones de dificultad y falta de celeridad del proceso ordinario de la técnica legislativa, porque siempre se podrá adaptar a posteriori en función de las modificaciones adoptadas en la LTAIPBG. Insistió en que el modelo valenciano (que tiene una “vocación clara" pro transparencia) puede ser extrapolable a nivel estatal. De igual modo hizo hincapié en la modificación de cuestiones relativas a solicitudes de acceso a la información de actuaciones previas y en la consideración de la búsqueda de información como “reelaboración”, para acabar con situaciones en las que se está premiando de iure y de facto a los sujetos obligados que no tienen bien organizada su información. En última instancia advirtió de la inaceptable práctica administrativa actual de elusión de los plazos aprovechando lagunas jurídico-procesales (por ejemplo, con el atraso de las fechas de registro para que no corran los plazos y dilatar por tanto contestaciones del derecho de acceso).
Sin lugar a dudas, la transparencia, el buen gobierno y la buena administración son principios esenciales en una sociedad democrática. En el marco de un renovado y heterogéneo interés por mejorar las garantías jurídicas de derechos y principios clave, las propuestas de especialistas al legislador le permitirá mejorar su efectividad. En ese sentido, la prognosis de este evento era buena y creemos que ha cumplido las expectativas y objetivos propuestos. Habrá que seguir en todo caso el desarrollo de reuniones y seminarios para ir conformando el diagnóstico y contribuir a favorecer el ejercicio de derechos y la realización de principios y valores directamente vinculados al Estado social y democrático del derecho.