LA DEFENSA Y EL DESARROLLO DEL PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA JUDICIAL EN LA UNIÓN EUROPEA

1. El asalto al Poder Judicial[Subir]

La oportunidad para detallar las garantías de la independencia judicial en la UE está relacionada con un fenómeno más amplio presente en algunos Estados miembros, sobre todo Hungría y Polonia, denominado en la doctrina actual como constitutional populism o democratic backsliding (véanse, por ejemploSzente, Z. (2017). Challenging the Basic Values — Problems in the Rule of Law in Hungary and the Failure of the EU to Tackle Them. En A. Jakab y D. Kochenov (eds.). The Enforcement of EU Law and Values: Ensuring Member States’ Compliance (pp. 456-475). Oxford: Oxford University Press. Disponible en: https://doi.org/10.1093/acprof:oso/9780198746560.003.0027‍, Szente, 2017: 456-‍475; Tóth, G. A. (2017). Illiberal Rule of Law? Changing Features of Hungarian Constitutionalism. En M. Adams, A. Meuwese y E. Hirsch Ballin (eds.). Constitutionalism and the Rule of Law: Bridging Idealism and Realism (pp. 386-415). Cambridge: Cambridge University Press. Disponible en: https://doi.org/10.1017/9781316585221.013‍Tóth, 2017: 386-‍415; Blokker, P. (2019). Populist Counter-Constitutionalism, Conservatism, and Legal Fundamentalism. European Constitutional Law Review, 15 (3), 519-543. Disponible en: https://doi.org/10.1017/S157401961900035X‍Blokker, 2019: 519-‍543; Sadurski, W. (2019a). Poland’s Constitutional Breakdown. Oxford: Oxford University Press. Disponible en: https://doi.org/10.1093/oso/9780198840503.001.0001‍Sadurski, 2019a; Halmai, G. (2019). Populism, authoritarianism and constitutionalism. German Law Journal, 20, 296-313. Disponible en: https://doi.org/10.1017/glj.2019.23‍Halmai, 2019: 296-‍313). Se trata de unos asaltos frontales contra todas las agencias públicas independientes, sobre todo la estabilidad y la autonomía del Poder Judicial, con el fin de subordinar el funcionamiento de los tribunales al factor político (Castillo-Ortiz, P. (2019). The Illiberal Abuse of Constitutional Courts in Europe. European Constitutional Law Review, 15 (1), 48-72. Disponible en: https://doi.org/10.1017/S1574019619000026‍Castillo-Ortiz, 2019: 48-‍72; Faggiani, V. (2019). La ‘rule of law backsliding’ como categoría interpretativa del declive del constitucionalismo en la UE. Revista Española de Derecho Europeo, 71, 57-100.‍Faggiani, 2019: 57-‍100; Kochenov, D. (2014). Europe’s Crisis of Values. Revista Catalana de Dret Públic, 48, 106-118.‍Kochenov, 2014: 106-‍118). La mayoría parlamentaria, ignorando las normas constitucionales, está actuando según el concepto político de the winner takes it all, lo que le permite introducir unos cambios profundos en el sistema judicial nacional, cuyo efecto es el control del Poder Ejecutivo sobre el Judicial (Espósito, G. (2019). Judicial Integrity and Judicial Independence: Two Sides of the Same Coin. En P. Pinto de Albuquerque y K. Wojtyczek (eds.). Judicial Power in a Globalized World. Liber Amicorum Vincent De Gaetano (pp. 165-177). Cham, Switzerland: Springer. Disponible en: https://doi.org/10.1007/978-3-030-20744-1_11‍Espósito, 2019: 166). En algunos países de la UE estamos observando la politización profunda del proceso de los nombramientos judiciales, cuyas bases tienen carácter político e ideológico. En general, el poder político tiende a la destitución de los jueces (Brzozowski, W. (2018). The Removal of Judges and the Rule of Law. En M. Belov (ed.). Rule of Law at the Beginning of the Twenty-First Century (pp. 275-292). Hague: Eleven International Publishing. ‍Brzozowski, 2018: 275-‍292). Una de las estrategias aplicadas simultáneamente es el court-packing, que consiste en incrementar el número de jueces, permitiendo a la mayoría política de turno presentar sus candidatos y controlar el proceso de su nombramiento (Chang, W. (2019). Back into the political? Rethinking judicial, legal, and transnational constitutionalism. International Journal of Constitutional Law, 17 (2), 456-457. Disponible en: https://doi.org/10.1093/icon/moz055‍Chang, 2019: 456-‍457). Otros métodos son también la prórroga o la reducción del mandato del juez o la manipulación de la edad de la jubilación de los jueces.

La mencionada metodología fue utilizada por la mayoría parlamentaria en Polonia, que desde 2015 logró, por etapas, paralizar varios sectores del Poder Judicial (Krzywoń, A. (2018). La crisis constitucional en Polonia (2015-2017): Como cuestionar el sistema del equilibrio constitucional en dos años. Teoría y Realidad Constitucional, 41, 359-379. Disponible en: https://doi.org/10.5944/trc.41.2018.22125‍Krzywoń, 2018: 359-‍379). Todo empezó con la captura del Tribunal Constitucional con el fin de convertirlo en un órgano dispuesto a legitimar los controvertidos cambios legislativos (Brzozowski, W. (2019). Can the Constitutional Court Accelerate the Democratic Backsliding? Lessons from the Polish Experience. En M. Belov (ed.). The Role of Courts in Contemporary Legal Orders (pp. 371-382). Hague: Eleven International Publishing. ‍Brzozowski, 2019: 371-‍382; Garlicki, L. (2019). Constitutional Court and Politics. The Polish Crisis. En C. Landfreid. Judicial Power: How Constitutional Courts Affect Political Transformations (pp. 141-162). Cambridge: Cambridge University Press. Disponible en: https://doi.org/10.1017/9781108348669.007‍Garlicki, 2019: 141-‍162; Sadurski, W. (2019b). Polish Constitutional Tribunal Under PiS: From an Activist Court, to a Paralysed Tribunal, to a Governmental Enabler. Hague Journal on the Rule of Law, 11 (1), 63-84. Disponible en: https://doi.org/10.1007/s40803-018-0078-1‍Sadurski, 2019b: 63-‍84). Las etapas siguientes fueron el asalto a la independencia del Tribunal Supremo, Consejo Nacional del Poder Judicial y los tribunales ordinarios (Sadurski, W. (2019a). Poland’s Constitutional Breakdown. Oxford: Oxford University Press. Disponible en: https://doi.org/10.1093/oso/9780198840503.001.0001‍Sadurski, 2019a: 97-‍126). Todas estas modificaciones están detalladamente caracterizadas en las mencionadas sentencias del TJUE. Lo importante es que, para controlar la judicatura y afectar el funcionamiento de los órganos constitucionales, se utilizaba solamente la ley ordinaria, lo que ha conducido a cambios constitucionales sin reforma constitucional formal (Bernatt, M. y Ziółkowski, M. (2019). Statutory Anti-Constitutionalism. Washington International Law Journal, 28 (2), 487-526. ‍Bernatt y Ziółkowski, 2019: 487 y ss.).

Como excusa a las modificaciones mencionadas servía el concepto de la soberanía nacional (Kochenov, D. y Bárd, P. (2020). The Last Soldier Standing? Courts Versus Politicians and the Rule of Law Crisis in the New Member States of the EU. En E. Hirsch Ballin, G. van der Schyff, M. Stremler (eds.). European Yearbook of Constitutional Law 2019. Judicial Power: Safeguards and Limits in a Democratic Society (pp. 243-287). Cham, Switzerland: Springer. Disponible en: https://doi.org/10.1007/978-94-6265-359-7_11‍Kochenov y Bárd, 2020: 243). Con frecuencia los políticos hacen referencia a la identidad constitucional, inherente a las estructuras fundamentales políticas y constitucionales de los Estados miembros (art. 4 TUE, apdo. 2)^‍‍[4]. No cabe ninguna duda de que este tipo de argumentación, muy selectiva y superficial, es un ejemplo del abuso de los conceptos de la identidad y pluralidad constitucionales en la UE (Kelemen, R. D. y Pech, L. (2018). Why autocrats love constitutional identity and constitutional pluralism. Lessons from Hungary and Poland. RECONNECT Working Paper, 2, 5-23. Disponible en: https://bit.ly/3ewkH1d‍Kelemen y Pech, 2018: 17-‍21). En este contexto el TJUE indica que corresponde a los Estados miembros determinar la organización del sistema de la Administración de Justicia, pero no es menos cierto que, al ejercer esta competencia frente al Poder Judicial, deben cumplir con las obligaciones que les impone el derecho de la Unión y, en particular, el art. 19 TUE, apdo. 1, párrafo segundo^‍‍[5]. Al exigir que los Estados miembros cumplan con el estándar mínimo de independencia judicial, ni la UE ni el TJUE pretenden en modo alguno ejercer por sí mismos dicha competencia ni, por tanto, arrogársela. Vale la pena mencionar que el TJUE es uno de los actores que puede ir detallando y centralizando el significado de la identidad nacional (constitucional), fijando un abanico de sentidos aceptables desde la perspectiva de la UE (Perju, V. (2018). On the (De-)Fragmentation of Statehood in Europe: Reflections on Ernst-Wolfgang Böckenförde’s Work on European Integration. German Law Journal, 19 (2), 403-434. Disponible en: https://doi.org/10.1017/S2071832200022744‍Perju, 2018: 403-‍434). El papel muy importante en la formalización del constitucionalismo europeo lo juegan también los tribunales nacionales (Poiares Maduro, M. (2003). Las Formas del Poder Constitucional de la Unión Europea. Revista de Estudios Políticos, 119, 11-55. ‍Poiares Maduro, 2003: 11 y ss.), por lo tanto, es cardinal preservar su independencia.

2. El significado del procedimiento del art. 7 TUE para la independencia judicial[Subir]

La UE tiene indudablemente un interés legítimo para emprender acciones contra los Estados miembros que desestiman la independencia judicial, debido a los fundamentos axiológicos de la misma UE (dignidad, libertad, democracia, igualdad, Estado de derecho, derechos humanos), su compromiso para la protección de los derechos individuales y la necesidad de garantizar la confianza mutua entre los Estados miembros (art. 2 TUE; Kochenov, D. y Pech, L. (2016). Better Late than Never? On the European’s Commission Rule of Law Framework and its First Activation. Journal of Common Market Studies, 54 (5), 1062-1074. Disponible en: https://doi.org/10.1111/jcms.12401‍Kochenov y Pech, 2016: 1063; López Aguilar, J. F. (2019). De nuevo (y todavía) Polonia: Rule of Law y art. 7 TUE en el Parlamento Europeo y el Tribunal de Justicia. Teoría y Realidad Constitucional, 44, 137-176. Disponible en: https://doi.org/10.5944/trc.44.2019.25999‍López Aguilar, 2019: 137 y ss.). Como consecuencia, por un lado, la UE posee un mandato muy fuerte para vigilar si todos estos valores están siendo respetados a nivel nacional, por otro, los Estados miembros están obligados a cooperar con las instituciones de la UE en aras del respeto de las disposiciones del art. 2 TUE.

Parecía que el instrumento más fuerte que tenía a su disposición la UE era el art. 7 TUE —denominado la «opción nuclear» (Hilion, C. (2018). Overseeing the Rule of Law in the EU: Legal Mandate and Means. En C. Closa y D. Kochenov (eds.). Reinforcing Rule of Law Oversight in the European Union (pp. 59-80). Cambridge: Cambridge University Press. Disponible en: https://doi.org/10.1017/CBO9781316258774.005‍Hilion, 2018; Kochenov, D. (2017). Busting the Myths Nuclear: A Commentary on Article 7 TEU. European University Institute Working Paper, 2017-10, 1-13. Disponible en: https://cadmus.eui.eu/bitstream/handle/1814/46345/LAW_2017_10.pdf‍Kochenov, 2017)—, permitiendo defender los valores fundamentales de la UE recogidos en el art. 2 TUE. Este mecanismo fue introducido en los tratados como el sistema de early warning, lo que estaba relacionado, entre otros motivos, con el proceso de adhesión a la UE de los países de Europa Central y del Este (Sadurski, W. (2010). Adding a Bite to a Bark? A Story of Article 7, the EU Enlargement, and Jörg Haider. Sydney Law School Research Paper, 10/01, 1-36.‍Sadurski, 2010: 21 y ss.). Por otro lado, a la hora de incluirlo en el ordenamiento jurídico de la UE dominaba la convicción de que nunca iba a ser utilizado y de que su simple existencia era suficiente para prevenir los ataques a los valores fundamentales de la UE (Bermeo, N. (2016). On Democratic Backsliding. Journal of Democracy, 27 (1), 5-19. Disponible en: https://doi.org/10.1353/jod.2016.0012‍Bermeo, 2016: 5 y ss.).

En realidad, las disposiciones del art. 7 TUE prevén dos procedimientos diferentes. El primero es el mecanismo preventivo (apdo. 1), aplicable cuando existe el riesgo claro de una violación grave de los valores contemplados en el art. 2 TUE. El segundo tiene carácter sancionador (apdos. 2 y 3), ya que permite suspender determinados derechos derivados de la aplicación del derecho de la Unión al Estado miembro de que se trate. Las dos vías descansan en el elemento de la discrecionalidad de los órganos de la UE, sobre todo de la CE, y tienen naturaleza política (Kochenov, D. y Pech, L. (2016). Better Late than Never? On the European’s Commission Rule of Law Framework and its First Activation. Journal of Common Market Studies, 54 (5), 1062-1074. Disponible en: https://doi.org/10.1111/jcms.12401‍Kochenov y Pech, 2016: 1070-‍1071). Hay que mencionar que, para facilitar su aplicación y evitar las alegaciones sobre el uso arbitrario, la CE ha adoptado el documento Rule of Law Framework Mechanism (Closa, C. (2018a). Reinforcing EU Monitoring of the Rule of Law: Normative Arguments, Institutional Proposals and Procedural Limitations. En C. Closa y D. Kochenov (eds.). Reinforcing Rule of Law Oversight in the European Union (pp. 15-34). Cambridge: Cambridge University Press. Disponible en: https://doi.org/10.1017/CBO9781316258774.003‍Closa, 2018a: 15-‍16), que sirve como etapa precedente a la activación del art. 7 TUE y tiene por objetivo reestablecer el equilibrio constitucional en el Estado miembro a través de la discusión con su Gobierno.

Las disposiciones del art. 7 TUE fueron utilizadas por la CE por vez primera el 20 de diciembre de 2017, cuando se inició el procedimiento para declarar que existe un riesgo claro de violación grave del Estado de derecho por parte de Polonia y se formularon demandas concretas con respecto a la legislación nacional^‍‍[6]. Después, el 12 de septiembre de 2018, las mismas acciones fueron emprendidas por el Parlamento Europeo contra Hungría^‍‍[7]. Estos procedimientos preventivos todavía no están concluidos; es decir, el Consejo todavía no ha tomado la decisión final sobre la existencia de un riesgo claro de violación grave, tampoco se pasó a la etapa sancionadora. A nivel nacional, en Polonia y Hungría, lo anterior tuvo sobre todo significado político y no llevó a la adopción de las nuevas leyes que reestablecieran el equilibrio entre el Poder Judicial y los poderes Legislativo y Ejecutivo (Halmai, G. (2018). The Application of European Constitutional Values in the EU Member States. The Case of the Fundamental Law of Hungary. European Journal of Law Reform, 20 (2-3), 10-34. Disponible en: https://doi.org/10.5553/EJLR/138723702018020002002‍Halmai, 2018: 19).

No obstante, el simple hecho de iniciar el procedimiento del art. 7 TUE, apdo. 1, juega un papel muy importante para la defensa de la independencia judicial. Como enfatizó últimamente el TJUE, la confianza mutua entre los Estados miembros —y, en particular, entre sus juzgados y tribunales respectivos— se basa en la premisa fundamental de que todos comparten una serie de valores comunes en los que se fundamenta la UE^‍‍[8]. Lo anterior obliga a cada uno de los Estados, en particular en lo que se refiere al espacio de libertad, seguridad y justicia, a considerar —salvo en circunstancias excepcionales— que todos los demás Estados miembros respetan el derecho de la Unión y, muy especialmente, los derechos fundamentales^‍‍[9]. La violación de las bases axiológicas de la UE puede proporcionar también unos argumentos individuales, debido a que, en los procedimientos relacionados con la orden de detención europea, los interesados pueden alegar que la entrega al otro Estado miembro les expondría a un riesgo flagrante de denegación de justicia. Bien lo demuestra el asunto Minister for Justice and Equality, donde las dudas acerca de los recientes cambios legislativos en el sistema judicial en Polonia sirvieron a un tribunal irlandés para formular una cuestión prejudicial, en la cual preguntaba sobre el impacto de la falta de un control independiente de la constitucionalidad y la subordinación del Poder Judicial al Poder Ejecutivo en el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el art. 47, párrafo segundo, de la Carta de los Derechos Fundamentales.

Analizando estos argumentos, el TJUE indicó que, si la autoridad judicial de ejecución constata deficiencias sistémicas en la tutela judicial del Estado miembro emisor de la orden de detención, dicha autoridad deberá comprobar, concreta y precisamente, si existen razones serias y fundadas para creer que la persona de que se trate corra el riesgo real de ser sometida a un trato inhumano o degradante. El procedimiento consta de dos etapas: la autoridad judicial de ejecución debe verificar, primero, la existencia de deficiencias sistémicas en el proceso equitativo en el Estado miembro emisor, y, a continuación, solicitar a la autoridad judicial de este toda la información complementaria necesaria sobre la tutela de la persona de que se trate^‍‍[10].

Tomando la decisión en la primera de las etapas indicadas, la autoridad judicial de ejecución tiene que tener en cuenta un elemento especialmente pertinente: la activación del mecanismo preventivo (art. 7 TUE, apdo. 1). Este hecho puede acreditar la existencia de las amenazas a la independencia de los órganos jurisdiccionales nacionales y, en consecuencia, la violación del derecho fundamental a un juez independiente^‍‍[11]. El TJUE indica también que solo en el supuesto de pasar a la etapa sancionadora (art. 7 TUE, apdo. 2) la autoridad judicial de ejecución está obligada a denegar automáticamente la ejecución de cualquier orden de detención europea emitida por este Estado miembro, sin tener que efectuar ninguna comprobación concreta del riesgo real que corre la persona de que se trate^‍‍[12].

Las reglas sustanciales y procedimentales establecidas por el TJUE en el asunto Minister for Justice and Equality son bastante claras, pero, a la vez, están formuladas en términos amplios. En todo caso, es el tribunal responsable de la ejecución de la orden de detención el que tiene que evaluar una situación de otro Estado miembro, según las indicaciones y la metodología aportadas por el TJUE, y es sobre todo él quien debe garantizar —en esta etapa— el derecho a la tutela judicial efectiva^‍‍[13]. No es una tarea fácil, ya que uno de los elementos esenciales es solicitar de los órganos públicos del Estado emisor de la orden toda la información complementaria acerca de las garantías de la tutela efectiva. Obviamente el tribunal tiene que partir del supuesto de buena fe y confianza en las informaciones proporcionadas por las autoridades del otro Estado, aunque la práctica actual demuestra que las explicaciones, sobre todo presentadas por los Gobiernos cuya misión es desestimar la independencia judicial, pueden tener poca credibilidad, debido a que estos últimos suelen defender los cambios controvertidos a toda costa, llamándolos «reformas», y cuestionar el hecho de haber cometido cualquier injerencia en el estatus del Poder Judicial^‍‍[14].

Lo anterior confirma que el hecho de iniciar el procedimiento preventivo del art. 7 TUE, apdo. 1, influye automáticamente en la cooperación judicial horizontal entre los tribunales de la UE. Las dudas acerca de la independencia judicial y las injerencias en el derecho a la tutela efectiva pueden llevar al aislamiento de uno de los sistemas jurídicos del espacio europeo (Mayoral, J. A. (2017). In the CJEU Judges Trust: A New Approach in the Judicial Construction of Europe. Journal of Common Market Studies, 55 (3), 551-568. Disponible en: https://doi.org/10.1111/jcms.12488‍Mayoral, 2017: 551-‍568). Lo que es importante, las repercusiones de este fenómeno no se limitan al funcionamiento de la orden de detención europea, sino que son mucho más amplias, ya que pueden influir, por ejemplo, en la ejecución y el reconocimiento de las sentencias civiles, en casos familiares y en cuestiones relacionadas con el derecho de asilo. No obstante, el hecho de iniciar el procedimiento preventivo contra Polonia no cambió, por sí mismo, el panorama de la independencia judicial en este país. La naturaleza política de este instrumento permitió que el Gobierno polaco entrara en polémica con las instituciones de la UE, retrasando la implementación de las recomendaciones y los cambios legislativos necesarios. Desde la perspectiva de la independencia judicial resultaron más eficaces otros instrumentos, de naturaleza jurídica, analizados a continuación.

3. La tutela judicial efectiva y las exigencias de la independencia judicial[Subir]

Tanto las cuestiones prejudiciales (art. 267 TFUE) como los recursos de incumplimiento (art. 258 TFUE) llevaron a formular un estándar común de la independencia judicial y convertirlo en un principio mucho más operativo en el espacio jurídico europeo. Esto no sería posible sin una nueva interpretación del derecho de la Unión y la vinculación, por parte del TJUE, a las exigencias de la tutela judicial efectiva en relación con la independencia judicial. Por vez primera este concepto fue formulado en el asunto Associação Sindical dos Juízes Portugueses, donde el TJUE desarrolló la obligación del art. 19 TUE, apdo. 1, párrafo segundo, de establecer un sistema de vías de recurso que garantice la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el derecho de la Unión. Para cumplir con ello hay que garantizar que los órganos judiciales nacionales —que potencialmente pueden pronunciarse sobre la aplicación o la interpretación del derecho de la Unión— gocen de la independencia judicial, que forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a un juicio justo (art. 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales).

El TJUE parte del supuesto de que el principio de la cooperación leal (art. 4 TUE, apdo. 3, párrafo primero) obliga los Estados miembros a garantizar la aplicación y el respeto del derecho de la Unión en sus ordenamientos jurídicos internos. En consecuencia, los Estados, de acuerdo con el art. 19 TUE, apdo. 1, párrafo segundo, establecen las vías de recurso y procedimientos necesarios para garantizar a los justiciables la tutela judicial efectiva en los ámbitos cubiertos por el derecho de la Unión. La tutela de los derechos no es solo una garantía de la UE, ya que emana también de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros y ha sido consagrada en los arts. 6 y 13 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales (CEDH). A efectos de garantizarla, resulta primordial preservar la independencia del órgano judicial, ya que, entre las exigencias vinculadas a este derecho, las normas de la UE mencionan el acceso a un juez «independiente» (art. 47, párrafo segundo, de la Carta de los Derechos Fundamentales)^‍‍[15]. Gracias a lo anterior, el TJUE tiene competencia para verificar el funcionamiento de la Administración de justicia en los Estados miembros, que no es un asunto puramente interno —reservado a las competencias de los órganos nacionales— sino que tiene una importancia fundamental para el respeto de los valores del art. 2 TUE (Zinonos, P. (2019). Judicial Independence & National Judges in the Recent Case Law of the Court of Justice. European Public Law, 25 (4), 615-636. ‍Zinonos, 2019: 615 y ss.).

Desde este momento, en todas las sentencias mencionadas al principio, el TJUE subrayaba la necesidad de proteger siempre la independencia de los jueces. Elemento muy importante de este razonamiento es la presunción de que los tribunales nacionales pueden tener que resolver sobre cuestiones relacionadas con la aplicación o la interpretación del derecho de la Unión. Como «órganos jurisdiccionales», estos tribunales forman parte del sistema de vías de recurso en los «ámbitos cubiertos por el Derecho de la Unión» (art. 19 TUE, apdo. 1, párrafo segundo), de modo que siempre deben cumplir con las exigencias de la tutela judicial efectiva y de la independencia judicial^‍‍[16]. La necesidad de la independencia de todos los tribunales nacionales, inherente a su función jurisdiccional, está integrada en el contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva, que reviste una importancia capital como garantía de la protección del conjunto de los derechos^‍‍[17].

Lo anterior significa un cambio en el alcance de las garantías de la tutela judicial efectiva y de la independencia judicial. Tradicionalmente, como es bien sabido, para reconocer las competencias del TJUE se exigía la existencia de un vínculo sustancial entre el derecho de la Unión y la legislación nacional. Esta doctrina fue particularmente importante en lo que se refería a la posibilidad de aplicar los principios y los derechos fundamentales de la UE a una situación interna y servía para evitar la extensión de las competencias de la UE a los asuntos reservados a los poderes nacionales (véase, p. ej., el art. 51 de la Carta de los Derechos Fundamentales, el cual limita sus garantías a los Estados miembros «únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión»). El nuevo enfoque permite que las reglas de la independencia judicial sean relevantes para revisar las medidas nacionales, independientemente de si la situación está relacionada o no con la legislación de la UE. Ante el TJUE es entonces posible invocar el art. 19 TUE, apartado 1, párrafo segundo, y el art. 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales para impugnar cualquier medida (norma) nacional que pueda debilitar la independencia de cualquier tribunal nacional, ya que todos ellos actúan como tribunales de aplicación e interpretación del derecho de la Unión, por lo cual las deficiencias en su independencia provocan automáticamente violaciones de las garantías establecidas en las normas de la UE.

El hecho de establecer el vínculo directo entre la independencia de los jueces nacionales y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva permitió asegurar mayor exigibilidad de los valores europeos (Schmidt, M. y Bogdanowicz, P. (2018). The infringement procedure in the rule of law crisis: How to make effective use of Article 258 TFEU. Common Market Law Review, 55 (4), 1061-1100. ‍Schmidt y Bogdanowicz, 2018: 1061 y ss.). Gracias a este enfoque, las garantías de la independencia judicial de un tribunal nacional existen siempre, la protección de este principio no es fragmentada y puede servir como base tanto de las cuestiones prejudiciales (art. 267 TFUE) como de los recursos de incumplimiento (art. 258 TFUE).

4. Las cuestiones prejudiciales como instrumento de defensa de la independencia judicial[Subir]

El hecho de iniciar el procedimiento del art. 7 TUE, apdo. 1, como se ha mencionado anteriormente, afecta a la confianza mutua entre los Estados miembros, pero no impide por completo la cooperación vertical entre los tribunales nacionales y el TJUE. Por lo general, el instrumento de las cuestiones prejudiciales está disponible solo para los tribunales independientes (Lenaerts, K. (2019). On Judicial Independence and the Quest for National, Supranational and Transnational Justice. En G. Selvik, M.-J. Clifton, T. Haas, L. Lourenço y K. Schwiesow (eds.). The Art of Judicial Reasoning. Festschrift in Honour of Carl Baudenbacher (pp. 155-174). Cham, Switzerland: Springer. Disponible en: https://doi.org/10.1007/978-3-030-02553-3_11‍Lenaerts, 2019: 155)^‍‍[18]. No obstante, existen muchos órganos jurisdiccionales polacos que siguen siendo independientes, lo cual les permite hacer uso de la competencia mencionada (Von Bogdandy, A., Bogdanowicz, P., Canor, I., Taborowski, M. y Schmidt, M. (2018). A potential constitutional moment for the European rule of law — The importance of red lines. Common Market Law Review, 55 (4), 983-995. ‍Von Bogdandy et al., 2018: 993). Estos últimos han aprovechado esta posibilidad, preguntando sobre la independencia de los nuevos órganos creados en la Administración de justicia^‍‍[19].

Al responder a las cuestiones prejudiciales, el TJUE no ha declarado expressis verbis las deficiencias del sistema de justicia en Polonia, sino proporcionado a los tribunales remitentes la metodología adecuada para medir la independencia judicial; para ello se ha apoyado en el art. 267 TFUE, que le faculta interpretar para las normas del derecho de la Unión y a no aplicarlas a un caso concreto pendiente ante un tribunal nacional. En el marco de la cooperación judicial dentro de la UE, el TJUE puede entonces proporcionar al órgano jurisdiccional nacional los elementos de interpretación del derecho de la Unión útiles para la apreciación de los efectos de una u otra disposición de este derecho^‍‍[20]. Es entonces al órgano jurisdiccional remitente al que, en último término, corresponde pronunciarse sobre este problema, basándose en la metodología proporcionada por el TJUE. En consecuencia, los jueces nacionales, apoyándose en el principio de primacía del derecho de la Unión, deben abstenerse de aplicar cualquier disposición nacional que consideren contraria al principio de la independencia judicial^‍‍[21]. En tal supuesto, la regla de primacía del derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que obliga a dejar inaplicada la disposición del derecho nacional que —violando el derecho a la tutela judicial efectiva— asigna la competencia para conocer de los litigios a un nuevo órgano que no satisfaga las exigencias de independencia e imparcialidad judicial^‍‍[22].

El procedimiento de las cuestiones prejudiciales puede ser un recurso eficaz para la protección de la independencia judicial, sobre todo cuando no existe un control de constitucionalidad independiente (como, actualmente, p. ej., en Polonia o Hungría). En este caso iniciar el procedimiento ante el TJUE puede ser la única vía para un órgano jurisdiccional nacional para que se evite dictar en el futuro una sentencia por un tribunal (recién creado) que no cumple los requisitos de independencia. Pese a que el TJUE proporciona solo una herramienta para el tribunal remitente, sus conclusiones sobre los elementos de la independencia judicial tienen un impacto directo en el ordenamiento jurídico nacional y pueden ser un punto de referencia para todos los tribunales nacionales. No obstante, en este contexto vale la pena mencionar que la eficacia de las garantías del derecho de la Unión depende en gran medida de la aplicación descentralizada de sus normas por parte de los tribunales nacionales y exige la existencia de órganos jurisdiccionales independientes dispuestos a hacer cumplir el estándar de la UE incluso ante la presión de sus Gobiernos. Además, cualquier duda manifestada por el TJUE acerca de la independencia judicial en un Estado miembro debería ser también una señal clara para que los poderes nacionales adoptaran los correspondientes cambios legislativos. Sin embargo, para esto es necesaria la voluntad política, algo difícil de conseguir en la realidad actual de los países donde predomina el discurso populista y «antijudicial». Como indica la doctrina, los Gobiernos de Hungría y Polonia hacen todo para evitar la implementación de las sentencias del TJUE (Kelemen, R. D. (2018). The Court of Justice of the European Union. Changing Authority in the Twenty-First Century. En K. J. Alter, L. R. Helfer y M. Rask Madsen. International Court Authority (pp. 230-245). Oxford: Oxford University Press. Disponible en: https://doi.org/10.1093/oso/9780198795582.003.0010‍Kelemen, 2018: 235 y 239), alegando que sus efectos se limitan al caso pendiente ante el tribunal que haya decidido plantear la cuestión prejudicial^‍‍[23].

Pese a lo anterior, el presente desarrollo de los principios relacionados con el estatus del poder judicial fue un factor importante para que órganos jurisdiccionales de otros Estados miembros presentaran cuestiones prejudiciales sobre las respectivas garantías de la independencia judicial, como evidencian los ejemplos de Malta y Hungría (Borg-Barthet, J. (2019). Is a Microstate about to Provide EU Rule of Law with its Van Gend Moment? VerfBlog [blog], 23-5-2019. Disponible en: https://bit.ly/2Mc0EZE‍Borg-Barthet, 2019; Dániel, G. S. (2019). A Hungarian Judge Seeks Protection from the CJEU — Part I. VerfBlog [blog], 28-7-2019. Disponible en: https://bit.ly/2AqYD9G‍Dániel, 2019). Conscientes de que se trata de un instrumento poderoso y eficaz, las mayorías parlamentarias y los Gobiernos de estos Estados miembros hacen todo lo posible para distorsionar el funcionamiento de las cuestiones prejudiciales; p. ej., se emiten dictámenes —afortunadamente no vinculantes para los órganos judiciales remitentes— que declaran la remisión al TJUE ilegal, lo que, sin embargo, puede tener el efecto paralizante sobre otros jueces y tribunales (Bárd, P. (2019). Luxemburg as the Last Resort: The Kúria’s Judgment on the Illegality of a Preliminary Reference to the ECJ. VerfBlog [blog], 23-9-2019. Disponible en: https://verfassungsblog.de/luxemburg-as-the-last-resort/.‍Bárd, 2019), o incluso se cuestiona la constitucionalidad (ante un Tribunal Constitucional controlado políticamente) de la norma prevista en el art. 267 TFUE^‍‍[24].

5. El recurso de incumplimiento como instrumento de defensa de la independencia judicial[Subir]

Para la protección de la independencia judicial en la UE se utilizó también otro instrumento de naturaleza jurídica: el recurso de incumplimiento (art. 258 TFUE). Su aplicación práctica en el contexto del funcionamiento y estatus del Poder Judicial también fue bastante evolutiva, ya que al principio la CE formulaba sus alegaciones basándose en la prohibición de discriminación. Lo demuestra el ejemplo de la sentencia del TJUE de 6 de noviembre de 2012, Comisión/Hungría, C-286/12, EU:C:2012:687, sobre el cese de la actividad de los jueces, fiscales y notarios que hubieran alcanzado la edad de 62 años (Belavusau, U. (2013). On age discrimination and beating dead dogs: Commission v. Hungary. Common Market Law Review, 50 (4), 1145-1160.‍Belavusau, 2013: 1145-‍1160; Dubout, E. (2012). Abaissement de la limite d’âge des juges en Hongrie — La Cour de justice refuse de sonner la retraite. Revue des Affaires Européennes, 4, 847-856.‍Dubout, 2012: 847-‍856). En este caso la CE reclamó el incumplimiento de las obligaciones relativas al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación^‍‍[25]. La consecuencia de la resolución del TJUE fue únicamente la indemnización para la mayoría de los funcionarios jubilados, pero no creó la posibilidad de que regresaran a su actividad profesional anterior. Sin embargo, como se ha mencionado antes, a partir del asunto Associação Sindical dos Juízes Portugueses se abrió la posibilidad de cuestionar directamente las deficiencias en la independencia judicial. No existe ningún obstáculo para que la CE alegue que un ordenamiento jurídico nacional no cumple con los requisitos de la independencia de los jueces, integrada en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 19 TUE, apdo. 1, párrafo segundo y art. 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales). Al mismo tiempo la CE puede solicitar el procedimiento acelerado^‍‍[26] y la adopción de las medidas provisionales^‍‍[27].

Vale la pena resaltar que el procedimiento previsto en el art. 258 TFUE permite al TJUE evaluar directamente las disposiciones nacionales, no —como en el supuesto de las cuestiones prejudiciales— indicar tan solo la interpretación correcta del derecho de la Unión. Además, aunque el TJUE no tiene competencias para eliminar las normas del ordenamiento nacional, el art. 260 TFUE formula expresamente la obligación del Estado miembro de adoptar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia que declare el incumplimiento del derecho de la Unión. En el caso de que el Estado no ejecute la sentencia, es posible también imponerle el pago de una suma a tanto alzado o de una multa coercitiva. Gracias a todo esto, como demuestra la práctica reciente, el recurso de incumplimiento puede ser un instrumento eficaz a la hora del control europeo directo de si la legislación nacional cumple con el estándar de la independencia judicial en la UE. Es allí donde se evidencia de una forma muy clara la constitucionalización de la UE y sus instituciones (véanse, p. ej.Voβkuhle, A. (2010). Multilevel cooperation of the European Constitutional Courts: Der Europäische Verfassungsgerichtsverbund. European Constitutional Law Review, 6 (2), 175-198. Disponible en: https://doi.org/10.1017/S1574019610200020‍, Voβkuhle, 2010: 175 y ss.; Lenaerts, K. y Gutiérrez-Fons, J. A. (2010). The constitutional allocation of powers and general principles of EU law. Common Market Law Review, 47 (6), 1629-1669. ‍Lenaerts y Gutiérrez-Fons, 2010: 1629 y ss.). Evaluando directamente una norma nacional desde la perspectiva de la independencia judicial y exigiendo el cumplimiento de la sentencia, el TJUE asume el papel de un actor de la constitucionalidad, a fin de aclarar las relaciones entre los ordenamientos nacionales y la UE, garantizar el respeto del principio de Estado de derecho y seguir diseñando un ordenamiento europeo multinivel (Martín y Pérez de Nanclares, J. (2017). El TJUE como actor de la constitucionalidad en el espacio jurídico europeo: la importancia del diálogo judicial leal con los tribunales constitucionales y con el TEDH. Teoría y Realidad Constitucional, 39, 235-269. Disponible en: https://doi.org/10.5944/trc.39.2017.19160‍Martín y Pérez de Nanclares, 2017: 265). En este ámbito parece que los Gobiernos nacionales están más dispuestos a cooperar con la UE, como lo demuestra la reacción del Gobierno polaco al asunto Comisión/Polonia (independencia del Tribunal Supremo) y la modificación de las leyes nacionales justo después del auto del TJUE sobre las medidas provisionales, antes de la sentencia final (Krzywoń, A. (2019). La jubilación de los jueces polacos, bajo el control europeo. Agenda Pública [blog], 8-7-2019. Disponible en: https://bit.ly/2AlBvcr‍Krzywoń, 2019).

1. La independencia judicial de orden externo e interno[Subir]

Por lo general, el TJUE relaciona la noción de la independencia judicial con las garantías del sistema europeo de derechos humanos, indicando que debe velar por que la interpretación del art. 47, párrafo segundo, de la Carta de los Derechos Fundamentales garantice el mismo nivel de protección que el art. 6 del CEDH, según lo interpreta el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH)^‍‍[28]. Sin embargo, como fuente de la independencia no solo sirve la tutela judicial efectiva, sino también el principio de separación de poderes que forma el núcleo del Estado de derecho (Bioy, X. (2019). Judicial Independence: Constitutional Principle or Human Right. En P. Pinto de Albuquerque y K. Wojtyczek (eds.). Judicial Power in a Globalized World. Liber Amicorum Vincent De Gaetano (pp. 63-74). Cham, Switzerland: Springer. Disponible en: https://doi.org/10.1007/978-3-030-20744-1_4‍Bioy, 2019: 63)^‍‍[29]. Al mismo tiempo el TJUE insiste en que ni el art. 6 ni ninguna otra disposición del CEDH imponen a los Estados un modelo constitucional determinado que rija de una u otra manera las relaciones y la interacción entre los diferentes poderes del Estado. La cuestión sigue siendo si —en un asunto determinado— se han respetado las exigencias mínimas del estándar europeo común^‍‍[30]. Gracias a esta doctrina, como se ha señalado antes, los Estados miembros organizan su Administración de justicia bajo la supervisión europea (Bonelli, M. y Claes, M. (2018). Judicial serendipity: how Portuguese judges came to the rescue of the Polish judiciary: ECJ 27 February 2018, Case C-64/16, Associação Sindical dos Juízes Portugueses. European Constitutional Law Review, 14 (3), 622-643. Disponible en: https://doi.org/10.1017/S1574019618000330‍Bonelli y Claes, 2018: 630).

Otra inspiración por parte del sistema europeo de derechos humanos se evidencia en la aplicación por el TJUE del test de las apariencias de la independencia judicial. Según este concepto, la existencia de la independencia judicial tiene que reflejarse en unas características externas^‍‍[31], de acuerdo con el lema «justice must not only be done, it must also be seen to be done». Tanto el TEDH como el TJUE parten del supuesto que no es posible examinar la esfera mental de cada juez y conocer los motivos reales de sus decisiones y comportamientos^‍‍[32]. El sistema judicial y su funcionamiento tienen que ser entonces comprensibles para los ciudadanos y proporcionarles una base firme y objetiva para creer en su independencia^‍‍[33].

La independencia de los órganos jurisdiccionales aglutina dos aspectos^‍‍[34]. El primero, de orden externo, supone que el órgano en cuestión ejerza sus funciones con plena autonomía, sin estar sometido a ningún vínculo jerárquico o de subordinación y sin recibir órdenes ni instrucciones de ningún tipo, de tal modo que quede protegido de injerencias o presiones externas que puedan hacer peligrar la independencia de sus miembros a la hora de juzgar o que puedan influir en sus decisiones^‍‍[35]. Esta indispensable libertad frente a los elementos externos exige ciertas garantías, como, p. ej., la inamovilidad, lo que significa que los jueces pueden permanecer en el ejercicio de sus funciones en tanto no hayan alcanzado la edad de jubilación forzosa o hasta que termine su mandato cuando este tenga una duración determinada. Aunque no tiene carácter absoluto, este principio solo puede ser objeto de excepciones cuando existan motivos legítimos e imperiosos que lo justifiquen y siempre que se respete el principio de proporcionalidad^‍‍[36].

El segundo aspecto de la independencia, de orden interno, se asocia al concepto de imparcialidad y se refiere a la equidistancia que debe guardar el órgano de que se trate con respecto a las partes del litigio y a sus intereses respectivos en relación con el objeto de dicho litigio. En la doctrina esta dimensión de la independencia se denomina imparcialidad subjetiva, para enfatizar que los jueces no deberían ser prejuzgados personalmente (Lautenbach, G. (2013). The Concept of the Rule of Law and the European Court of Human Rights. Oxford: Oxford University Press. Disponible en: https://doi.org/10.1093/acprof:oso/9780199671199.001.0001‍Lautenbach, 2013: 164). Se exigen entonces el respeto del principio de objetividad y la inexistencia de cualquier interés en la solución del litigio que no sea el de la interpretación y aplicación estricta de la norma jurídica^‍‍[37]. Sin embargo, en la práctica jurisprudencial resulta muy difícil separar estos dos órdenes de la independencia, ya que por independencia interna se entiende también toda protección de los jueces frente a los ataques que provienen desde dentro de la esfera del Poder Judicial, p. ej., otros jueces, presidentes de los tribunales (Sillen, J. (2019). The concept of ‘internal judicial independence’ in the case law of the European Court of Human Rights. European Constitutional Law Review, 15 (1), 110-124. Disponible en: https://doi.org/10.1017/S1574019619000014‍Sillen, 2019: 110 y ss.).

Teniendo en cuenta lo anterior, vale la pena indicar que las garantías de independencia e imparcialidad —en su conjunto— postulan la existencia de reglas, especialmente en lo referente a la composición del órgano jurisdiccional, así como al nombramiento (modo de designación), a la duración del mandato y a las causas de inhibición, recusación y cese de sus miembros, y la protección frente a las presiones (incluyendo los mecanismos de la responsabilidad disciplinaria), que permitan excluir toda duda legítima en el ánimo de los justiciables en lo que respecta a la impermeabilidad de dicho órgano frente a elementos externos y a la neutralidad con respecto a los intereses en litigio^‍‍[38]. Estos principios han sido detallados en la reciente jurisprudencia del TJUE y son objeto del estudio a continuación. Sin embargo, examinando la independencia judicial hay que adoptar una visión en su contexto y analizar el conjunto de mecanismos que pueden afectar al estándar. Puede resultar que cada uno de los elementos de un sistema judicial nacional no permita, por sí solo y considerado aisladamente, causar dudas acerca de la independencia de un órgano judicial, mientras que resulte distinto considerarlo en su conjunto^‍‍[39]. La metodología de los Gobiernos que asaltan al Poder Judicial es crear un efecto cumulativo y paralizar el funcionamiento de los tribunales de todos los niveles.

2. Los nombramientos judiciales y el papel de los Consejos del Poder Judicial[Subir]

El primer aspecto de la independencia judicial, donde se ha formulado unos principios rectores, es el procedimiento del nombramiento de jueces y el papel de los Consejos del Poder Judicial.

El nuevo elemento importante del estándar analizado es el establecimiento por parte del TJUE de un vínculo directo entre la independencia de un tribunal (un juez) y la independencia del órgano que le nombra. Si la agencia responsable del nombramiento judicial no está libre de influencias políticas (del Poder Legislativo y Ejecutivo), el mismo órgano jurisdiccional tampoco lo está. Apoyándose en la jurisprudencia del TEDH^‍‍[40], el TJUE considera contraria al estándar europeo una situación en la que otros poderes del Estado, en particular el Ejecutivo, ejercen una facultad discrecional injustificada que mina la integridad del procedimiento de nombramiento. A este respeto, el marco legal nacional, para cumplir con este estándar, tiene que reducir al mínimo el riesgo de la influencia indebida de intereses partidistas^‍‍[41].

Acerca de los procedimientos del nombramiento judicial, en la analizada jurisprudencia del TJUE se han formulado cuatro requerimientos detallados^‍‍[42]. Primero, en lo que se refiere a la participación de otros órganos en este procedimiento, no se puede excluir que intervenga tanto el Poder Legislativo como el Ejecutivo. El TJUE enfatiza que el mero hecho de que los jueces sean nombrados por el presidente de la República (otro órgano ejecutivo) no es susceptible de crear una situación de dependencia ni de suscitar dudas en cuanto a su imparcialidad si, una vez nombrados, no están sometidos a presión alguna y no reciben instrucciones en el ejercicio de sus funciones^‍‍[43]. Todo depende entonces de las normas de procedimiento y de las condiciones materiales (tanto del nombramiento como del funcionamiento de la Administración de justicia).

Segundo, el TJUE analiza el papel del presidente de la República (otro órgano del Poder Ejecutivo responsable del nombramiento de los jueces) en el contexto de la posición y competencias de los Consejos del Poder Judicial. Indica que la participación de tal Consejo puede objetivar todo el proceso de nombramiento, ya que son órganos cuya función constitucional suele ser la salvaguardia de la independencia judicial. El hecho de que para el nombramiento judicial sea necesaria propuesta previa emanada de un Consejo del Poder Judicial puede delimitar objetivamente el margen de maniobra de que dispone el órgano ejecutivo^‍‍[44].

Tercero, la existencia de un Consejo del Poder Judicial puede garantizar la independencia judicial solamente cuando dicho organismo disfruta él mismo de una independencia suficiente respecto de los poderes Legislativo y Ejecutivo y de la autoridad a la que debe remitir la propuesta de nombramiento. Así, el TJUE abre la posibilidad de examinar la autonomía del Consejo, indicando adicionalmente que, aunque sea un organismo que no desempeñe de por sí funciones jurisdiccionales, deben tomarse en cuenta las normas que rigen su composición y funcionamiento para valorar si un órgano jurisdiccional, con respecto al cual dicho organismo ha jugado un papel fundamental en la selección de sus miembros, ofrece suficientes garantías de independencia^‍‍[45].

Cuarto, el TJUE proporciona una herramienta para evaluar la independencia de los Consejos del Poder Judicial^‍‍[46]. Si bien en el espacio de la UE no hay un modelo uniforme de este órgano, se considera que presentan ciertas características comunes relativas al principio del Estado de derecho y de los derechos fundamentales. Dichas características comunes incluyen lo siguiente^‍‍[47]:

La gran mayoría de estos requerimientos se han formulado en la sentencia A. K. (independencia de la Cámara Disciplinaria del Tribunal Supremo). Como se ha mencionado, el TJUE no le proporcionó al tribunal remitente una respuesta explícita acerca de la existencia (o no) de la independencia judicial en Polonia, sino que indicó las herramientas disponibles para que cada tribunal nacional de la UE pudiera examinar en su contexto el estatus del respectivo Consejo del Poder Judicial cuando resultara necesario. Además, señaló una serie de hechos y cambios legislativos que deben tener en cuenta los tribunales polacos para evaluar la composición, nombramiento y competencias de su Consejo del Poder Judicial^‍‍[48].

Esta postura, algo prudente, parece ser adecuada, debido a que, por un lado, facilita los instrumentos concretos para cualquier órgano judicial de la UE y —por otro— no socava automáticamente los sistemas de nombramiento judicial en otros Estados miembros. Hay que recordar que existen diferencias en la UE sobre estos procedimientos y los órganos que en ellos participan. Los Consejos del Poder Judicial, generalmente apoyados por el Consejo de Europa y la UE, no se han creado en algunos Estados miembros e incluso algunos los consideran incompatibles con el principio democrático. En la doctrina actual se presentan argumentos de que el autogobierno judicial es un fenómeno mucho más amplio y puede tener otras formas que los Consejos del Poder Judicial (Kosař, D. (2018a). Beyond Judicial Councils: Forms, Rationales and Impact of Judicial Self-Governance in Europe. German Law Journal, 19 (7), 1567-1612. Disponible en: https://doi.org/10.1017/S2071832200023178‍Kosař, 2018a: 1567 y ss.) y se critica el hecho de reproducir algunos errores institucionales relacionados con los nombramientos judiciales a nivel europeo (Lasser, M. (2019). European Judicial Appointments Reform: A Neo-Institutionalist Approach En C. Landfreid. Judicial Power: How Constitutional Courts Affect Political Transformations (pp. 82-108). Cambridge: Cambridge University Press. Disponible en: https://doi.org/10.1017/9781108348669.005‍Lasser, 2019: 82-‍108). En cambio, en otros países europeos en los Consejos está presente el factor político, teniendo influencia tanto en el nombramiento judicial como en el funcionamiento del mismo Consejo (Kosař, D. (2018b). The CJEU Has Spoken Out, But the Show Must Go On. VerfBlog [blog], 2-8-2018. Disponible en: https://bit.ly/36RofbS‍Kosař, 2018b). La discusión sobre estos aspectos está presente también en España (Torres Pérez, A. (2018). Judicial Self-Government and Judicial Independence: The Political Capture of the General Council of the Judiciary in Spain. German Law Journal, 19 (7), 1769-1800. Disponible en: https://doi.org/10.1017/S2071832200023233‍Torres Pérez, 2018: 1769 y ss.), donde el punto más problemático está relacionado con el proceso del nombramiento de los miembros del Consejo (Elvira Perales, A. (2016). Composición y elección de los miembros del Consejo General del Poder Judicial. En L. Aguiar de Luque (ed.). Independencia Judicial y Estado Constitucional (pp. 27-47). Valencia: Tirant lo Blanch. ‍Elvira Perales, 2016: 27 y ss.). Teniendo en cuenta lo mencionado, la postura de autorrestricción del TJUE ha facilitado evitar tanto la posible ola de cuestiones prejudiciales sobre el estatus de varios consejos europeos como las alegaciones del activismo judicial y de la injerencia en la identidad constitucional de los Estados miembros.

3. La jubilación de los jueces y los mecanismos de prórroga de sus funciones[Subir]

Los recientes cambios legislativos en Polonia crearon también una oportunidad de pronunciarse sobre los requerimientos relacionados con la jubilación de los jueces y los posibles mecanismos de prórroga de sus funciones. La legislación nacional sobre el Tribunal Supremo (TS) y los tribunales ordinarios redujo la edad de jubilación (en el caso de los jueces del TS de 70 a 65 años; para los jueces de los tribunales ordinarios, de 67 a 60 años en el caso de las mujeres y de 67 a 65 años en el caso de los hombres), permitiendo aplicar esta medida a los jueces del TS nombrados antes de su entrada en vigor^‍‍[49]. Se atribuyó también al Poder Ejecutivo (presidente de la República, en el caso del TS, y ministro de Justicia, en el caso de los tribunales ordinarios) la facultad discrecional para prorrogar la función jurisdiccional de los jueces una vez alcanzada la nueva edad de la jubilación^‍‍[50]. Antes de tomar tal decisión —en el caso de los jueces de TS— el presidente de la República estaba obligado solicitar el dictamen del Consejo Nacional del Poder Judicial (CNPJ). Según los argumentos del Gobierno polaco, estas modificaciones se debían a la voluntad de armonizar la jubilación de los jueces con la edad general de jubilación, aplicable al conjunto de los trabajadores.

Empezando con lo básico —la posible diferenciación del estatus de juez (en este caso de los tribunales ordinarios) según el criterio de sexo—, el TJUE, apoyándose en el art. 157 TFUE, rechazó toda diferenciación en materia de retribución entre trabajadores y trabajadoras, cualquiera que sea el mecanismo que determine esta desigualdad. La fijación de un requisito de edad distinto según el sexo para la concesión de una pensión constitutiva de retribución es contraria al derecho de la Unión, debido a que se trata de condiciones directamente discriminatorias^‍‍[51].

En lo que se refiere a la edad de jubilación, el TJUE recordó la importancia del principio de inamovilidad, parte de la mencionada independencia judicial de orden externo. Es necesario, en particular, que los jueces puedan permanecer en el ejercicio de sus funciones en tanto no hayan alcanzado la edad de jubilación establecida en la ley o hasta que termine su mandato cuando este tenga una duración determinada. Aunque estos requerimientos no tienen carácter absoluto, es necesario en cualquier caso que se adopten medidas adecuadas y proporcionales, como un período transitorio o un planteamiento gradual, que permitan prevenir que dicha reducción se utilice de forma encubierta para modificar la composición de los órganos judiciales. En todo caso, hay que evitar cualquier impresión de que el acortamiento de la función jurisdiccional se debe, en realidad, a las actividades desarrolladas por estos durante el ejercicio de sus funciones^‍‍[52].

Según el TJUE, no se ha demostrado que las medidas controvertidas establecidas en Polonia constituyan un medio adecuado, ni que fuera necesario imponer la jubilación forzosa de los jueces de TS. Rechazó el argumento de que la reducción de la edad a 65 años se debiera a la voluntad de armonizarla con la edad general de jubilación. La última, en todo caso, no supone una jubilación forzosa de los trabajadores y las trabajadoras, sino meramente el derecho (facultad) de poner fin a su actividad profesional y percibir una pensión^‍‍[53]. El TJUE no tenía dudas de que el motivo real de esta modificación era apartar a un determinado grupo de jueces del TS y crear un instrumento de presión y control político. En el contexto de la posibilidad de prórrogas por parte de los órganos del Poder Ejecutivo, el TJUE indicó que era muy difícil defender que se tratara realmente de una armonización con la edad general de jubilación (65 años), ya que —según las nuevas reglas— su concesión significaba que un juez del TS podía seguir activo hasta los 71 años^‍‍[54].

En lo que se refiere a la prórroga de funciones sí misma, el TJUE no excluye la existencia de tal mecanismo. Si bien corresponde en exclusiva a los Estados miembros decidir si la autorizan o no una vez alcanzada la edad de jubilación ordinaria, no es menos cierto que están obligados a velar por que las condiciones y las modalidades a las que se sujeta la prórroga no puedan menoscabar el principio de independencia judicial^‍‍[55]. Además, la circunstancia de que un órgano como el presidente de la República (ministro de Justicia) tenga atribuida la facultad para decidir si la concede o no no basta —por sí sola— para concluir que se ha violado el principio de independencia judicial. No obstante, es importante asegurarse de que los requerimientos sustanciales y las normas de procedimiento que rigen la adopción de tales decisiones respeten la impermeabilidad de los jueces frente a elementos externos^‍‍[56].

En este contexto, en primer lugar, el TJUE indicó que los mecanismos de prórroga introducidos en el sistema polaco tenían carácter totalmente discrecional (los criterios establecidos en la ley eran excesivamente vagos, por lo cual no podía verificarse su concurrencia), por cuanto su adopción no estaba en sí sometida a ningún criterio objetivo y verificable y no debía estar motivada. Además, no cabía interponer ningún recurso judicial^‍‍[57]. En el caso de los tribunales ordinarios la ley tampoco fijaba plazo para que el ministro de Justicia tome la decisión, lo que prolongaba el período de incertidumbre^‍‍[58].

En segundo lugar, el TJUE mencionó que la participación de un Consejo del Poder Judicial en el procedimiento de la concesión de prórroga podía objetivar todo el proceso, siempre que este órgano sea independiente de los poderes Legislativo y Ejecutivo. Pero en esta esfera tampoco existía una norma que obligara al CNPJ a motivar sus dictámenes, por lo cual su participación no contribuía a orientar de manera objetiva al órgano ejecutivo en el ejercicio de la facultad de la autorización o denegación de la prórroga. Además, la práctica indicaba que el CNPJ se limitaba a emitir sus dictámenes, fueran favorables o desfavorables, a veces sin motivación alguna y, en otras ocasiones, con una motivación puramente formal^‍‍[59].

4. El régimen de la responsabilidad disciplinaria[Subir]

Otro elemento crucial de la independencia judicial es la responsabilidad disciplinaria. Aunque el TJUE todavía no se ha pronunciado sobre la totalidad del nuevo régimen disciplinario de los jueces en Polonia^‍‍[60], ha sido posible formular ciertos principios en este campo. La existencia de un sistema de responsabilidad, según el TJUE, es una necesidad relacionada con la independencia judicial. Su configuración debe eliminar cualquier riesgo de que se pueda utilizar como instrumento de control político del contenido de las resoluciones judiciales. A este respecto, hay una obligación de establecer normas que definan, en particular, tanto los comportamientos constitutivos de infracción disciplinaria como las sanciones aplicables, que prevean la intervención de un organismo independiente (con arreglo a un procedimiento que garantice plenamente los derechos consagrados en los arts. 47 y 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales, especialmente el derecho de defensa), y que contemplen la posibilidad de impugnar judicialmente las decisiones de los órganos disciplinarios^‍‍[61]. Además, las resoluciones que se dicten en el marco de los procedimientos disciplinarios tienen que ser controladas por un órgano que satisfaga las garantías inherentes a la tutela judicial efectiva, entre ellas la de independencia^‍‍[62]. Otro aspecto muy interesante es la posible responsabilidad disciplinaria de los jueces nacionales por haber planteado al TJUE una petición de decisión prejudicial, ya que en Polonia hubo casos de investigaciones previas (al inicio de un eventual procedimiento disciplinario) para los jueces que habían aplicado el art. 267 TFUE. Indudablemente, a la luz del derecho de la Unión no cabe admitir ni la mera perspectiva de poder ser sometido a tal procedimiento por los motivos mencionados. Este supuesto significaría que los jueces nacionales no pudieran ejercer de manera efectiva sus facultades y funciones^‍‍[63].

En este campo las reglas mencionadas van a ser detalladas en la próxima jurisprudencia del TJUE, debido a los mencionados recursos presentados contra el nuevo régimen disciplinario en Polonia. Seguramente gran parte de la inspiración va a venir desde el sistema europeo de protección de los derechos humanos, ya que el TEDH ha elaborado los correspondientes principios en esta materia (Aquilina, K. (2019). The Independence of the Judiciary in Strasbourg Judicial Disciplinary Case Law: Judges as Applicants and National Judicial Councils as Factotums of Respondent States. En P. Pinto de Albuquerque y K. Wojtyczek (eds.). Judicial Power in a Globalized World. Liber Amicorum Vincent De Gaetano (pp. 1-30). Cham, Switzerland: Springer. Disponible en: https://doi.org/10.1007/978-3-030-20744-1_1‍Aquilina, 2019: passim ). Este elemento de la independencia judicial tiene actualmente una importancia fundamental, ya que los mecanismos de la responsabilidad disciplinaria en varios países europeos constituyen el principal método de presión a los jueces por parte de los órganos ejecutivos y legislativos (véase, p. ej., Brzozowski, W. (2018). The Removal of Judges and the Rule of Law. En M. Belov (ed.). Rule of Law at the Beginning of the Twenty-First Century (pp. 275-292). Hague: Eleven International Publishing. ‍Brzozowski, 2018: 282 y ss.).

5. La remuneración[Subir]

La última garantía de la independencia judicial en la UE, desarrollada últimamente en la jurisprudencia del TJUE, son las condiciones materiales, incluyendo la remuneración de los jueces. Desde la perspectiva actual no cabe ninguna duda de que las medidas de reducción salarial, adoptadas por los Estados miembros, pueden constituir una injerencia en el estatus de los jueces y en el derecho a la tutela judicial efectiva^‍‍[64]. No obstante, no está excluida la posibilidad de adoptar instrumentos de reducción salarial de los jueces, sobre todo cuando estos tienen un carácter general (no discriminatorio) y no se utilizan como medio de presión política a la judicatura. El TJUE ha aceptado, en consecuencia, una reducción salarial destinada a lograr que un conjunto de miembros de la función pública nacional contribuya al esfuerzo de austeridad que imponen las exigencias imperativas de supresión del déficit presupuestario excesivo^‍‍[65]. El factor crucial es entonces el hecho de no aplicarlas únicamente a los miembros de los órganos jurisdiccionales, sino, con mayor amplitud, a una serie de cargos públicos y de personas que ejercen funciones en el sector público, incluidos los representantes de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial^‍‍[66].