RESUMEN
Este trabajo pretende determinar las razones por las que la pobreza se puede considerar como una categoría sospechosa de discriminación a la luz de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de las constituciones de los países de América Latina, que tienen un punto en común al reconocer el principio de igualdad, norma regulativa de la que deriva la prohibición de discriminación. El punto de partida que revela la importancia práctica del tema es el intento por definir qué es la pobreza e informar el estado de cosas existente en la región en relación con la materia. Además, en la parte final de la investigación se exponen las consecuencias inmediatas que tendría esta categorización de la pobreza para los Estados de Latinoamérica, algo relevante en la situación por la COVID-19.
Palabras clave: Discriminación; pobreza; igualdad; América Latina; COVID-19.
ABSTRACT
This work aims to determine the reasons why poverty can be considered as a suspect classification in the American Convention on Human Rights and the constitutions of the states of Latin America, which have a point in common when recognizing equality as a principle, norm from which the prohibition of discrimination derives. The starting point that reveals the practical importance of the subject is the attempt to define what poverty is and to inform the current situation in the region in relation to the matter. Furthermore, in the final part of the research, the immediate consequences that this categorization of poverty would have in Latin America are exposed, which is relevant in the context of COVID-19.
Keywords: Discrimination; poverty; equality; Latin America; COVID-19.
SUMARIO
Los estudios doctrinarios e informes institucionales contemporáneos se ocupan profusamente
de la cuestión de la pobreza. Para cualquiera que esté interesado en la materia, bastaría
con echarles una mirada rápida para advertir dos asuntos sumamente relevantes. El
primero es que a pesar de que intuitivamente conceptualizamos a la pobreza como privaciones
económicas o bajos ingresos, las opiniones autorizadas sobre el tema nos indican que
hay más de un concepto posible (Ramírez Cleves, G. (2009). Pobreza, globalización y derecho. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.Ramírez Cleves, 2009: 11-14; Greve, B. (2020). Poverty: The basics. New York: Routledge. Disponible en:
Si se parte de un enfoque monetario de la cuestión, el panorama actual y de futuro
inmediato es poco alentador para América Latina. Según los índices recientes, en el
2018 un 30,1 % de latinoamericanos se encontraba por debajo de la línea de pobreza
(CEPAL (2019). Panorama social de América Latina, 2019. Santiago. Disponible en:
La necesidad de que existan estudios jurídicos sobre la pobreza también se revela
a partir de los esfuerzos internacionales que se realizarán a mediano plazo para combatirla.
En el preámbulo de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible de la Organización
de las Naciones Unidas (Organización de las Naciones Unidas (2015). Transformar nuestro mundo: la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible. Resolución de 18 de septiembre. Disponible en:
Así, este artículo tiene por objeto determinar que la condición de pobreza puede considerarse como una categoría sospechosa de discriminación a la luz de la CADH y de las constituciones de América Latina, toda vez que la primera prevé el deber de respetar y garantizar los derechos humanos de todas las personas, sin discriminación por su «posición económica» (art. 1.1), mientras que las segundas reconocen cláusulas de igualdad, disposiciones de las que derivaría una norma regulativa —prohibición de discriminación— que permite la adscripción de esa condición como una de tales categorías.
Con el fin de lograr ese objetivo en la investigación, primero se explorará el concepto de pobreza y se expondrá el estado de cosas existente en América Latina en relación con ella. Luego, se brindarán las razones por las que la condición de pobreza puede considerarse como una categoría sospechosa de discriminación según la CADH. A continuación, desde una perspectiva del derecho interno, se determinará cómo la igualdad, en tanto principio —norma regulativa— reconocido por las constituciones latinoamericanas, se traduce en la prohibición de discriminación de cualquier persona, máxime las que estén comprendidas en categorías sospechosas, concepto que es definido por los tribunales internos de forma no taxativa y dentro del que se incluiría a la pobreza. Finalmente, se fijarán las consecuencias inmediatas de considerar a la pobreza como una categoría sospechosa de discriminación, con cierto énfasis en su utilidad en el contexto de la pandemia por la COVID-19.
Como se adelantó en la introducción, hay más de un concepto posible de pobreza (Ramírez Cleves, G. (2009). Pobreza, globalización y derecho. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.Ramírez Cleves, 2009: 11-14; Greve, B. (2020). Poverty: The basics. New York: Routledge. Disponible en:
En cuarto lugar, un concepto simbiótico entre el segundo y tercero, el de pobreza como una situación de vulnerabilidad, es decir, la dificultad para controlar o contrarrestar las fuerzas que moldean el propio destino y para controlar las que modelan un proyecto de vida. Finalmente, está el concepto de los pobres sobre la pobreza. El estudio The voice of the poor de Deepa Narayan lo hizo conocido. En él, quienes la padecen la definieron como la presencia de muchos factores interrelacionados: dependencia, inseguridad, inestabilidad, injusticia, falta de poder y un correlativo efecto sicológico de angustia, ansiedad, temor, sensación de inferioridad y humillación (Ramírez Cleves, G. (2009). Pobreza, globalización y derecho. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.Ramírez Cleves, 2009: 13-14).
Debido a esta dificultad de conceptualización, algunos autores optan por ofrecer aproximaciones
básicas. En general, puede decirse que la noción de pobreza está vinculada con la
de «privaciones o carencias» en aspectos esenciales para la vida de una persona (Malem Seña, J. F. (2017). Pobreza, corrupción, (in)seguridad jurídica. Madrid: Marcial Pons. Disponible en:
Usualmente se entiende que una persona es pobre cuando se sitúa por debajo de una línea de ingreso mínimo, que puede fijarse en términos absolutos —lo es quien no alcanza determinados ingresos—, relativos —lo es quien no alcanza un porcentaje determinado del ingreso medio de las personas de un país, como, por ejemplo, el 50 %— o a partir del costo de la cesta básica —lo es quien no logra el ingreso para que él o su familia puedan adquirir los alimentos que la componen—. En este último caso, esto marca la «línea de indigencia».
Cuando se toma como punto de partida el costo de la canasta básica, a la línea de indigencia se le completa con el coeficiente de Engel. Esto implica que a dicho costo se le suman los gastos por asuntos como vivienda, educación, transporte o salud. Con este total se fija la «línea de pobreza por ingresos» que ha de servir como parámetro.
Y es que el ser humano necesita de ciertos bienes y recursos para asegurar su supervivencia.
Más aún, los necesita para tener una vida digna, que va más allá de la mera sobrevivencia,
pues, por ejemplo, puede ocurrir que las condiciones de vida necesarias para estar
vivo no sean suficientes para estar sano[7] (Bilchitz, D. (2017). Pobreza y derechos fundamentales. La justificación y efectivización de los derechos
socioeconómicos. Madrid: Marcial Pons.Bilchitz, 2017: 76-77). Para el caso, los niños de hogares pobres son menos saludables y poseen un menor
desarrollo cognitivo, logros esco- lares y bienestar emocional (Iceland, J. (2003). Poverty in America. California: University of California Press.Iceland, 2003: 2-3); y no solo eso, son conscientes de que son pobres y del impacto que esto tiene en
sus vidas en términos de exclusión social, carencias monetarias y costos emocionales
(Schweiger, G. y Graf, G. (2015). A philosophical examination of social justice and child poverty. New York: Palgrave Macmillan. Disponible en:
De hecho, vista en términos económico-jurídicos, también influye perniciosamente en
los derechos humanos y fundamentales. Por ejemplo, incide en los derechos a un juicio
justo o debido proceso, voto, libertad de expresión y libertad de asociación (Fredman, S. (2020). Poverty and human rights: a peril and a promise. En D. Akande,
J. Kuosmanen, H. McDermott y D. Roser (eds.). Human rights and 21st century challenges: poverty, conflict, and the environment.
Oxford: Oxford University Press. Disponible en:
En Latinoamérica la pobreza es un problema social de tal amplitud que no solo instituciones
como el FMI, CEPAL y Banco Mundial se han ocupado de él. Desde el derecho, la CIDH
ha elaborado el Informe sobre pobreza y derechos humanos en las Américas, donde recoge las dificultades para conceptualizarla —ya referidas—, un abordaje a
partir de los derechos humanos y las cifras generales en la región (CIDH (2017). Informe sobre pobreza y derechos humanos en las Américas. Disponible en:
Por su parte, CEPAL (CEPAL (2019). Panorama social de América Latina, 2019. Santiago. Disponible en:
Según informes especiales recientes de CEPAL, la región latinoamericana —en el plano
económico— tuvo que enfrentarse a la pandemia por la COVID-19 desde «una posición
más débil que el resto del mundo» (CEPAL (2020a). América Latina y el Caribe ante la pandemia del COVID-19. Efectos económicos y sociales.
Disponible en:
CEPAL adelanta la posibilidad de que la tasa de pobreza aumente en un 4,4 % y la de
pobreza extrema en un 2,5 %. Esto significaría un incremento de 28,7 millones de personas
pobres y 16 millones de personas en pobreza extrema (CEPAL (2020d). Informe sobre el impacto económico en América Latina y el Caribe de la enfermedad
por coronavirus (COVID-19). Santiago. Disponible en:
Hay dos conceptos básicos relacionados con este tema: el de categorías sospechosas de discriminación y el de aporofobia. Sobre el primero, el Tribunal Constitucional de Perú ha sostenido:
Se entiende por «categorías sospechosas» o «especialmente odiosas» a aquellos criterios de clasificación que aluden a determinados grupos sociales que han sido históricamente discriminados y que, por ende, merecen recibir una tutela especial o diferenciada de parte del ordenamiento jurídico. En este caso, dicha protección cualificada consiste en establecer que toda distinción que se funde en alguno de estos criterios expresamente vedados, estará afecta a una presunción de inconstitucionalidad, la cual sólo podrá ser desvirtuada a través de una justificación estricta, objetiva y razonable[14].
Esta caracterización realizada por el Tribunal Constitucional de Perú es similar a la que han hecho otros tribunales constitucionales de la región latinoamericana. A manera de ejemplo, puede mencionarse la que ha realizado la Corte Constitucional de Colombia[15], la Corte Constitucional de Ecuador[16] y la Sala de lo Constitucional de El Salvador[17]. Además, es consecuente con lo que doctrinariamente se ha entendido por una categoría o clasificación sospechosa: «Aquellos supuestos en los que el criterio o rasgo de diferenciación de trato jurídico es la raza, el sexo, la religión, la ideología, el nacimiento o cualquier otro que la experiencia histórica evidencie como gravemente odioso para la dignidad de la persona» (Bilbao Ubillos, J. M. y Rey Martínez, F. (2003). El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia española. En M. Carbonell (comp.). El principio constitucional de igualdad. Lecturas de introducción. México: Comisión Nacional de los Derechos Humanos.Bilbao Ubillos y Rey Martínez, 2003: 111).
En lo que respecta a la aporofobia, dicho concepto ha sido introducido en el plano filosófico por Adela Cortina. Con él se designa al «rechazo, aversión, temor y desprecio hacia el pobre, hacia el desamparado que, al menos en apariencia, no puede devolver nada bueno a cambio» (Cortina, A. (2017). Aporofobia, el rechazo al pobre. Un desafío para la democracia. Barcelona: Paidós.Cortina, 2017: 14). La mera existencia de esta expresión evidencia que existe una realidad meritoria de atención, y es un buen punto de partida para analizar si el derecho invita a tener alguna consideración particular con las personas en condición de pobreza, pues implica que su discriminación es tan recurrente que necesita de una palabra que la designe.
El art. 1.1 de la CADH —uno de los instrumentos principales en materia de derechos humanos para Latinoamérica— establece el deber de respetar y garantizar los derechos y libertades reconocidos en ella a toda persona sujeta a la jurisdicción de un Estado, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. La CIDH ha dicho que todos los motivos de discriminación mencionados en esta disposición son categorías sospechosas. En concreto, afirma:
Cuando las distinciones se encuentran basadas en ciertas categorías mencionadas expresamente en las cláusulas de no discriminación de los tratados internacionales de derechos humanos, existe un consenso en el sentido de que el análisis que se utiliza para medir la razonabilidad de la diferencia de trato, es especialmente estricto. Esto se debe a que por su naturaleza, dichas categorías son consideradas «sospechosas» y por lo tanto se presume que la distinción es incompatible con la Convención Americana[18].
De entre los criterios mencionados interesa la discriminación por posición económica,
pues es en él en donde podría ubicarse a la pobreza para poderla calificar como categoría
sospechosa. Como se dijo en el apartado II.1, hay más de un concepto de pobreza, pero
en todos es relevante el criterio económico en mayor o menor medida, a la vez que
la métrica monetaria continúa siendo el estándar más conocido y usado para medirla
(Lang, K. (2007). Poverty and discrimination. Princeton: Princeton University Press. Disponible en:
De forma que las privaciones y carencias en términos de ingresos y la consecuente «posición económica» que se ocupa en la sociedad se vinculan con cualquiera de los conceptos de pobreza que se han referido en este texto, que son los más difundidos; a la vez, al ser común que en Latinoamérica se mida a la pobreza desde una perspectiva económica, tiende a generarse un convencionalismo social en torno a lo que entendemos por personas pobres a partir de ella, y con ello nace el germen de posibles desigualdades estructurales.
En adición a esta posibilidad interpretativa, también debe valorarse que incluso si
la pobreza no fuese definida como un asunto de posición económica, su difícil encaje con las demás categorías sospechosas de discriminación directamente
estatuidas en el art. 1.1 CADH no sería razón alguna para rechazar que es una de ellas.
Si según la doctrina y jurisprudencia citadas en el apartado III.1, lo decisivo no
es la textualidad, sino el hecho de que se trate de grupos sociales que hayan sido
históricamente discriminados, entonces la larga data de aporofobia en América Latina
debería bastar para considerarla como tal (CIDH (2020). Resolución n.° 1/2020. Pandemia y derechos humanos en las Américas. Disponible en:
Conviene detenerse en la afirmación realizada en el párrafo anterior. Cuando aquí
se alude a una discriminación histórica, se hace considerando un concepto estructural
de la desigualdad. En casos de desigualdad estructural —un concepto alejado de las
concepciones liberales de la igualdad— «resulta relevante la incorporación de datos
históricos y sociales que dé cuenta del fenómeno de sometimiento y exclusión sistemática
a la que se encuentran sometidos amplios sectores de la sociedad» (Saba, R. (2005). (Des)igualdad estructural. Revista Derecho y Humanidades, 11, 123-147. Disponible en:
Todas estas valoraciones no han sido ajenas para la doctrina de la región. En algunos
estudios sobre las categorías sospechosas se ha dicho que «existen buenos fundamentos
normativos para sostener que la pobreza puede constituir una categoría sospechosa.
En tal sentido, entre los motivos especialmente prohibidos de discriminación previstos
en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos aparece la “posición
económica”» (Treacy, G. F. (2011). Categorías sospechosas y control de constitucionalidad. Lecciones y Ensayos, 89, 181-216. Disponible en:
Dadas todas las consideraciones precedentes, en este punto interesa destacar que, hasta la fecha, la Corte IDH ha hecho dos afirmaciones de especial importancia sobre la prohibición de discriminar: a) el principio de no discriminación forma parte del jus cogens del derecho internacional[20], por lo que le resulta aplicable lo dispuesto en los arts. 53, 64 y 71 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, referidos a la nulidad de los tratados internacionales, y b) el concepto de discriminación puede ser definido de conformidad con la CADH de la siguiente manera:
Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la propiedad, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas[21].
La existencia de estos estándares normativos interamericanos lleva a que la condición de pobreza se considere, para todos los efectos, como una categoría sospechosa de discriminación en todos los países de América Latina que han suscrito la CADH, en especial en aquellos que cuentan con un bloque de constitucionalidad[22]. Esto se debe al control de convencionalidad, cuyo génesis fue la sentencia de la Corte IDH en el caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, en virtud del cual todos los Estados parte de la CADH están obligados a interpretar su derecho interno de conformidad con ella (Ferrer Mac-Gregor, E. (2014). Control de convencionalidad (sede interna). En E. Ferrer Mac-Gregor, F. Martínez Ramírez y G. Figueroa Mejía (coords.). Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional (pp. 233-236). México: Poder Judicial de la Federación.Ferrer Mac-Gregor, 2014: 233). En adición a esta obligación, los tribunales constitucionales latinoamericanos suelen ser receptivos al uso de la CADH y de los precedentes u opiniones de la CIDH y Corte IDH (Fix-Zamudio, H. (2013). Relaciones entre los tribunales constitucionales latinoamericanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En E. Ferrer Mac-Gregor y A. Herrera García (coords.). Diálogo jurisprudencial en derechos humanos entre tribunales constitucionales y cortes internacionales. México: Tirant lo Blanch.Fix-Zamudio, 2013: 744).
En principio, lo dicho en el apartado anterior debería tener el peso suficiente para que los Estados tuviesen que tomar en cuenta la prohibición de discriminación por pobreza en su derecho interno —políticas públicas, decisiones judiciales, creación de normas, etc.—. Pero, por la importancia del tema, no es sobreabundante argumentar las razones por las que dicha prohibición también tiene cabida en las constituciones de los países de América Latina, en tanto que reconocen el principio de igualdad del que esta derivaría.
Como es sabido, la igualdad «es una aspiración irrenunciable del constitucionalismo»
(Solozabal Echavarria, J. J. (2013). La garantía de la igualdad. En J. L. García Guerrero
(dir.). Los derechos fundamentales. La vida, la igualdad y los derechos de libertad (pp. 75-92). Valencia: Tirant lo Blanch.Solozabal Echavarria, 2013: 75). Aunque en los albores del constitucionalismo latinoamericano la protección de las
minorías se relacionaba con una protección de los ricos que condujo a la exclusión
social y política —producto de un pacto liberal-conservador— (Gargarella, R. (2014a). La sala de máquinas de la Constitución. Dos siglos de constitucionalismo en América
Latina (1810-2010). Argentina: Katz. Disponible en:
Tabla 1.
Constituciones latinoamericanas. Reconocimiento de principio de igualdad
| País | Disposición constitucional |
|---|---|
| Argentina | Art. 16[23] |
| Bolivia | Art. 14 II[24] |
| Chile | Art. 19 ordinal 2.°[25] |
| Colombia | Art. 13[26] |
| Costa Rica | Art. 33[27] |
| Ecuador | Art. 11.2[28] |
| El Salvador | Art. 3[29] |
| Guatemala | Art. 4[30] |
| Honduras | Art. 60[31] |
| México | Art. 1[32] |
| Perú | Art. 2.2[33] |
| Uruguay | Art. 8[34] |
| Venezuela | Art. 21[35] |
Fuente: elaboración propia. Este solo es un listado ilustrativo, pues hay más países que incorporan el principio de igualdad en sus constituciones; y dentro de los citados, su reconocimiento no siempre se limita a una disposición.
De entre las constituciones mencionadas, las de Bolivia, Ecuador, México, Perú y Venezuela admiten, de forma textual, la adscripción de la norma prohibitiva de la aporofobia, debido a que prohíben discriminar a las personas por su «condición económica o social» (Bolivia), «condición socioeconómica» (Ecuador, una de las constituciones con más categorías sospechosas expresamente reconocidas), «condición social» (México y Venezuela) o «condición económica» (Perú). Para interpretar esas expresiones, cabría retomar los argumentos del apartado III.2 sobre la posición económica como categoría sospechosa en la CADH. Otras constituciones (Colombia, Costa Rica, Honduras y El Salvador) prevén la prohibición de discriminación sin calificar expresamente a la pobreza como criterio sospechoso. No obstante, esto se profundizará en el subapartado que sigue.
Desde el ámbito jurídico, la igualdad es a veces vista como una categoría a la que
corresponde una triple naturaleza de valor, principio y derecho (Díaz de Valdés, J. M. (2015). La igualdad constitucional: múltiple y compleja. Revista Chilena de Derecho, 42, 1, 153-187. Disponible en:
De las tres naturalezas, solo el principio o derecho de igualdad constituyen normas regulativas, entendidas como normas que contienen permisos, mandatos o prohibiciones[39] (Atienza, M. (2013). El sentido del derecho. Barcelona: Ariel.Atienza, 2013: 88-95; Vilajosana, J. M. (2010). El derecho en acción. La dimensión social de las normas jurídicas. Madrid: Marcial Pons.Vilajosana, 2010: 20-24). Por el carácter más concreto del segundo (Alexy, R. (2012). Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.Alexy, 2012: 379-382), interesa destacar el contenido básico del principio de igualdad que reconocen las constituciones de Latinoamérica. En virtud de los mandatos que derivan de dicho principio, apuntados en el párrafo previo, puede decirse que en el lenguaje constitucional este posee dos pilares medulares: la prohibición de discriminación y el deber de promoción y protección de quienes estén en alguna posición desfavorecida. La primera es una especie de manifestación del mandato de trato paritario —letras a y c—, y el segundo lo es del mandato de trato diferenciado —letras b y d— (Bernal Pulido, C. (2008). El derecho de los derechos. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Bernal Pulido, 2008: 258-259).
Esta manifestación dual de prohibición y deber es congruente con las obligaciones estatales de abstención o de prestación —hacer o no hacer— que generan los principios y los derechos fundamentales (Sarlet, I. W. (2019). La eficacia de los derechos fundamentales. Una teoría general desde la perspectiva constitucional. Lima: Palestra.Sarlet, 2019: 360-361), que ahora ya no vinculan al Estado únicamente por un impedimento de vulnerarlos, sino que también le exigen cumplir con ciertas obligaciones de hacer que garanticen que los individuos sean capaces de ejercerlos (Barak, A. (2017). Proporcionalidad. Los derechos fundamentales y sus restricciones. Lima: Palestra.Barak, 2017: 461-462). Así, en lo que aquí concierne, todos los órganos del Estado deben evitar la discriminación —abstención— y favorecer la consecución de la igualdad real de las personas en alguna posición de desventaja —prestación—. El principio de igualdad no es una norma constitutiva que le confiera poder al Estado para adoptar esos cursos de acción: es una norma regulativa que le obliga a hacerlo.
Pues bien, esta prohibición de discriminación opera de forma más intensa cuando se trata de categorías sospechosas. En lo atinente al tema de esta investigación, cabría desdoblar el análisis en dos grupos de constituciones. Por un lado, las que prohíben expresamente cualquier clase de discriminación basada en la condición económica de las personas, es decir, las que proscriben la aporofobia y la estatuyen como una categoría sospechosa de discriminación, retomando lo expuesto en los apartados III.2 y IV.1. Dentro de ese grupo se encontrarían las constituciones de Bolivia, Ecuador, México, Perú y Venezuela. Por otro lado, las que no contienen una cláusula expresa en la que la condición de pobreza se considere como categoría sospechosa, como las de Colombia, Honduras, El Salvador y Costa Rica —las tres primeras sí prevén expresamente otras de esas categorías, pero no la pobreza—.
En las constituciones del primer grupo es menos problemático sostener que desde el
derecho interno la condición de pobreza puede calificarse como un criterio sospechoso
de discriminación. En las del segundo grupo, aunque la prohibición de aporofobia no
sea una norma directamente estatuida, siempre cabe afirmar que es una de estas categorías
con base en tres argumentos. El primero es que las constituciones no deben interpretarse
de forma textual —ese criterio interpretativo es útil, pero insuficiente— (Díaz Revorio, F. J. (2016). Interpretación de la Constitución y juez constitucional.
Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, 27, 9-31. Disponible en:
Según nuestra norma primaria, el derecho a la igualdad no se agota en su vertiente de igualdad como comparación con el derecho de otros, sino que implica la consiguiente prohibición de discriminar por las razones señaladas en el art. 3 Cn., las cuales no son taxativas, es decir, las causas de discriminación señaladas en la disposición antes mencionada son ilustrativas, y no son las únicas por las cuales una persona puede ser discriminada[40].
A lo anterior se agregaría un tercer argumento, consistente en la necesidad de que
las constituciones se interpreten evolutivamente —así lo exigiría su rigidez— (Aguiló Regla, J. (2012). Interpretación constitucional. Algunas alternativas teóricas
y una propuesta. DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 35, 235-258. Disponible en:
Que la pobreza sea un criterio sospechoso no es una cuestión sin transcendencia alguna. En cualquiera de los modelos del juicio de igualdad —europeo, norteamericano o integrado— es necesario fijar un término de comparación en el que se identifique cuál es la situación jurídica contrapuesta a la que se impugna, es decir, el supuesto de hecho que tiene una consecuencia jurídica que se estima desigual, ya que este término marcará el criterio usado para enjuiciar la medida supuestamente violatoria del principio de igualdad. Vale decir que tal comparación debe ser siempre dentro de la legalidad, porque no existe tal cosa como la igualdad en la ilegalidad (véase Giménez Glück, D. (2004). Juicio de igualdad y Tribunal Constitucional. Barcelona: Bosch.Giménez Glück, 2004: 71-77; Bernal Pulido, C. (2008). El derecho de los derechos. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Bernal Pulido, 2008: 257-283). En los modelos norteamericano e integrado[42], el establecimiento del término de comparación supone la asunción de un escrutinio de igualdad[43].
Una vez determinado el término de comparación, el examen de proporcionalidad que va inserto en el test de igualdad se enfrenta a dos escenarios distintos que dependen de si se trata del incumplimiento de una obligación de no hacer —prohibición de discriminación— o de la insatisfacción de una obligación de hacer —deber de promoción y protección—. En el primer escenario la medida se examina desde la vertiente de la proporcionalidad conocida como prohibición de exceso, y en el segundo, de la prohibición de protección deficiente (Montealegre Lynett, E., Bautista Pizarro, N., y Vergara Peña, L. F. (2014). La actualidad del principio de proporcionalidad y de la ponderación en Alemania. En E. Montealegre Lynett, N. Bautista Pizarro y L. F. Vergara Peña (comps.). La ponderación en el derecho. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.Montealegre Lynett et al., 2014: 15). Puede existir exceso cuando el sujeto pasivo debió abstenerse de intervenir en un derecho fundamental —discriminar—, pero no lo hizo. Y puede haber protección deficiente cuando el sujeto pasivo tenía una obligación de hacer —promover y proteger—, pero no satisfizo a plenitud la expectativa positiva correspondiente (véase Bernal Pulido, C. (2014). El principio de proporcionalidad. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Bernal Pulido, 2014: 1028). Como aquí se analiza la prohibición de discriminación, interesa el primer caso.
Si el término de comparación implica que se ha discriminado con base en una categoría sospechosa —para el interés de este artículo, la pobreza—, habría dos consecuencias inmediatas. Primero, la discriminación se presume como inconvencional e inconstitucional. Por ello, según lo ha sostenido la Corte IDH, «se invierte la carga de la prueba, lo que significa que corresponde a la autoridad demostrar que su decisión no tenía un propósito ni un efecto discriminatorio»[44]. Segundo, dada la carga de la argumentación que correspondería al Estado según lo apuntado, este únicamente podría justificar la discriminación realizada si aduce un fin constitucional o convencional imperativo que sustente su aceptabilidad. Sobre esto, la Corte IDH ha sostenido que «la capacidad de diferenciación de las autoridades con base en esos criterios sospechosos se encuentra limitada, y solo en casos en donde las autoridades demuestren que se está en presencia de necesidades imperiosas, y que recurrir a esa diferenciación es el único método para alcanzar esa necesidad imperiosa, podría eventualmente admitirse el uso de esa categoría»[45].
Actualmente, estas consideraciones podrían ser decisivas para América Latina, dado
el estado de cosas que ha sido generado por la pandemia de COVID-19. Los numerosos
informes de CEPAL (CEPAL (2020a). América Latina y el Caribe ante la pandemia del COVID-19. Efectos económicos y sociales.
Disponible en:
La afirmación que antecede se puede ejemplificar. Primero, considerando que dos de
las grandes medidas para prevenir la COVID-19 son el lavado de manos y quedarse en
casa, al punto en que la Organización Panamericana de la Salud y la Organización Mundial
de la Salud ofrecieron cursos sobre el primer tema (Organización Panamericana de la Salud y Organización Mundial de la Salud (2021). Respuesta de la OPS/OMS. Informe n.° 40. Disponible en:
Segundo, atendiendo a que una de las medidas predilectas en América Latina fue la
cuarentena, resguardo o aislamiento domiciliar obligatorio (CIDH (2020). Resolución n.° 1/2020. Pandemia y derechos humanos en las Américas. Disponible en:
Lamentablemente, todo esto no sorprende, pues como explica J. Butler (Butler, J. (2020). El capitalismo tiene sus límites. En G. Agamben, S. ŽiŽek y otros. Sopa de Wuhan (pp. 59-65). Argentina: Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio.2020: 62):
La desigualdad social y económica asegurará que el virus discrimine. El virus por sí solo no discrimina, pero los humanos seguramente lo hacemos, modelados como estamos por los poderes entrelazados del nacionalismo, el racismo, la xenofobia y el capitalismo. Es probable que en el próximo año seamos testigos de un escenario doloroso en el que algunas criaturas humanas afirmarán su derecho a vivir a expensas de otros, volviendo a inscribir la distinción espuria entre vidas dolorosas e ingratas, es decir, aquellos quienes a toda costa serán protegidos de la muerte y esas vidas que se considera que no vale la pena que sean protegidas de la enfermedad y la muerte.
Esto invita a que la Corte IDH y los tribunales de la región examinen todas las medidas relacionadas con la COVID-19 tomando como punto de partida que la condición de pobreza es una categoría sospechosa de discriminación y que toda acción u omisión aporofóbicas se presumen inconvencionales e inconstitucionales, de manera que es el Estado quien debe justificar su necesidad imperiosa. Ahora bien, en virtud de que muchos tribunales constitucionales latinoamericanos han ido adoptando crecientemente ciertas prácticas de justicia dialógica —acción pública de constitucionalidad, amicus curiae, litigios estructurales o audiencia públicas—, a pesar de la más que evidente lógica agonal que inspira a nuestro constitucionalismo (Gargarella, R. (2014b). El nuevo constitucionalismo dialógico frente al sistema de los frenos y contrapesos. En R. Gargarella (comp.). Por una justicia dialógica. El poder judicial como promotor de la deliberación democrática. Argentina: Siglo Veintiuno.Gargarella, 2014b: 119-123), resulta necesario poseer insumos teóricos para que en su proceder la voz de los pobres cuente como una opinión importante. Y es que hay un fundamento democrático elemental en que las personas en condición de pobreza puedan hacerse oír por las instituciones públicas: si es un grupo numeroso, hay un interés mayoritario en que las medidas estatales les tomen en cuenta (Little, D. (2003). The paradox of wealth and poverty: Mapping the ethical dilemmas of global development. Boulder, Colorado: Westview Press.Little, 2003: 243).
Sobre este tema, resulta interesante la propuesta de Carlos Bernal respecto del análisis
dialógico de proporcionalidad para aplicar los derechos sociales —entre ellos estarían
la salud y educación, ampliamente afectados en el contexto de la pandemia—. Bernal
propone que también los destinatarios o titulares de tales derechos puedan tener voz
en cuanto al nivel y modo apropiados de satisfacerlos (Bernal Pulido, C. (2018). Derechos, cambio constitucional y teoría jurídica. Escritos de Derecho Constitucional
y teoría del derecho. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Disponible en:
Aquí se propone un análisis dialógico de proporcionalidad para aplicar los derechos sociales positivos. A diferencia de lo que ocurre con las libertades constitucionales, aplicar los derechos sociales positivos no puede ser en exclusiva una tarea de los jueces. Los titulares y los destinatarios son quienes están en mejor posición para argumentar, por medio de premisas normativas y empíricas, cuál debe ser el nivel y el modo apropiado para satisfacer estos derechos. La labor de los jueces es controlar la plausibilidad de dichas premisas y tales argumentos. Además, la participación de los destinatarios en este diálogo refuerza su compromiso con la satisfacción de los derechos sociales. Así, el diálogo provee una base argumentativa para la toma de decisiones judiciales y para el diseño y la ejecución de las políticas necesarias para cumplirlas.
La pobreza posee más de un concepto posible. Todos ellos parecieran vincularse en mayor o menor medida con los ingresos que una persona percibe, ya bien como un elemento autónomo o en conjunción con otros. Además, el criterio económico para la medición de la pobreza sigue siendo el más conocido y usado: en América Latina es utilizado por Argentina, Brasil, Colombia, El Salvador, Guatemala, Honduras, Jamaica, Panamá, Paraguay, Surinam y Uruguay. Con base en él, debe trazarse una línea de pobreza a partir de los ingresos, y si no se supera dicha línea, entonces se está dentro de tal condición. Desafortunadamente, más del 30 % de los latinoamericanos son pobres y se prevé que este porcentaje se eleve a raíz de la pandemia por la COVID-19, la cual, dicho sea de paso, ha visibilizado las brechas que existen entre las personas en condición de pobreza respecto de quienes no están en ella.
Es tal la magnitud y recurrencia de la discriminación hacia los pobres que se ha acuñado un concepto que designa a esta realidad: aporofobia. La pobreza se considera una categoría sospechosa de discriminación a la luz de la CADH, cuyo artículo 1.1 prevé el deber de respetar y garantizar los derechos humanos de todas las personas, sin discriminación por su posición económica. Y dado que todos los conceptos de pobreza analizados se pueden vincular con los ingresos y el criterio económico para su medición sigue siendo el más conocido y usado, es razonable sostener que esta cláusula le es aplicable. Esto podría respaldarse en doctrina, estudios, opiniones y precedentes de la Comisión y Corte IDH. En todo caso, aunque no se aplicase esta norma directamente estatuida, por la larga historia de discriminación y exclusión sufrida por los pobres, siempre cabría considerarla como una de esas categorías si se parte del concepto de desigualdades estructurales y del carácter abierto e ilustrativo que tiene el art. 1.1 CADH. Todo lo dicho lleva a afirmar que la aporofobia está proscrita en todos los países suscriptores de la CADH.
Además, el principio de igualdad, reconocido por las constituciones de los países de la región, es una norma regulativa que fundamenta la prohibición de discriminación desde el derecho interno. Algunas de estas constituciones, como la de Bolivia, Ecuador, México, Perú y Venezuela, admiten, desde su texto, la adscripción de la norma prohibitiva de la aporofobia y la consideración de la pobreza como categoría sospechosa de discriminación. En otras, como la de Colombia, Costa Rica, Honduras y El Salvador, esta adscripción y consideración puede hacerse con base en tres argumentos: a) las constituciones no deben interpretarse de forma textual; b) muchos tribunales constitucionales de países en los que las constituciones prevén otras categorías sospechosas, pero no la pobreza, reconocen que se trata de listados no taxativos; y c) las constituciones se deben interpretar evolutivamente para mantener su legitimidad democrático-sustancial, y los derechos de los más débiles se identifican con esta: según los datos, en Latinoamérica las personas pobres están en ese grupo en desventaja.
Finalmente, las consecuencias inmediatas de que la pobreza se considere como una categoría sospechosa de discriminación son las que siguen: en primer lugar, se presume la inconvencionalidad e inconstitucionalidad de toda medida discriminatoria en la que este criterio intervenga, a la vez que se invierte la carga de la prueba, lo que significa que en presencia de dichas medidas corresponde a la autoridad que las adoptó demostrar que su decisión no tenía un propósito ni un efecto discriminatorio. En segundo lugar, el Estado únicamente podría justificar la discriminación realizada si aduce un fin constitucional o convencional imperativo que sustente su aceptabilidad. Estas y otras consideraciones efectuadas en este artículo podrían ser decisivas para América Latina al enjuiciar las acciones u omisiones estatales que se adopten por la pandemia de COVID-19.
| [1] |
En esta introducción se aclara que las abreviaturas que se utilizarán en este artículo son las que siguen: a) CADH = Convención Americana sobre Derechos Humanos; b) CEPAL = Comisión Económica para América Latina y el Caribe; c) CIDH = Comisión Interamericana de Derechos Humanos; d) Corte IDH = Corte Interamericana de Derechos Humanos; y e) FMI = Fondo Monetario Internacional. También se emplearán las de uso común en las investigaciones jurídicas, tales como art. (artículo), Cn. (Constitución), entre otras. |
| [2] |
Sirva como ejemplo el «concepto fundamental de pobreza» al que alude Smeeding (Smeeding, T. M. (2016). Poverty measurement. En D. Brady y L. M. Burton (eds.). The Oxford handbook of the social science of poverty. Oxford: Oxford University Press. Disponible en:
|
| [3] |
Cabe colocar dentro de las afortunadas excepciones a C. Santiago Nino (Nino, C. S. (1995). Un país al margen de la ley. Estudio de la anomia como componente del subdesarrollo argentino. Buenos Aires: Emece.1995) y G. Ramírez Cleves (Ramírez Cleves, G. (2009). Pobreza, globalización y derecho. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.2009). |
| [4] |
De hecho, según el punto 1.1 del objetivo aludido, para el 2030 se pretende «erradicar para todas las personas y en todo el mundo la pobreza extrema». |
| [5] |
Como afirman Beck et al., es crucial determinar la naturaleza y extensión de la pobreza, puesto que su definición
informa las políticas públicas y motiva la acción política (Beck, V., Hahn, H. y Lepenies, R. (2020). Interdisciplinary perspectives on poverty
measurement, epistemic injustices and social activism. En V. Beck, H. Hahn y R. Lepenies
(eds.). Dimensions of poverty (pp. 1-20). Cham, Suiza: Springer. Disponible en:
|
| [6] |
Por mencionar algunos casos, debe retomarse el concepto de pobreza usualmente utilizado
por el FMI y Banco Mundial (Ramírez Cleves, G. (2009). Pobreza, globalización y derecho. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.Ramírez Cleves, 2009: 11). También, muchas de las voces autorizadas en la materia toman muy en cuenta el factor
económico al referirse a ella, como Beck, Hahn y Lepenies (Beck, V., Hahn, H. y Lepenies, R. (2020). Interdisciplinary perspectives on poverty
measurement, epistemic injustices and social activism. En V. Beck, H. Hahn y R. Lepenies
(eds.). Dimensions of poverty (pp. 1-20). Cham, Suiza: Springer. Disponible en:
|
| [7] |
Ocurre que lo que alguien necesita comer para vivir no es suficiente para estar libre de desnutrición. |
| [8] |
Schweiger y Graf (Schweiger, G. y Graf, G. (2015). A philosophical examination of social justice and child poverty. New York: Palgrave Macmillan. Disponible en:
|
| [9] |
Si se retoma el caso de la libertad de expresión, al ser un derecho que permite la búsqueda, recepción y difusión de informaciones e ideas de toda índole y por cualquier medio (art. 13.1 CADH), las privaciones económicas, que impiden el acceso a internet o a dispositivos electrónicos por sus considerables costos para una persona con ingresos por debajo de la línea de pobreza, tendrían un reflejo negativo en la posibilidad de ejercer ese derecho por medio de entornos digitales (por ejemplo, reivindicar expectativas o expresar ideas a través de hashtags de Twitter o posts de Facebook, algo muy común en las sociedades actuales). |
| [10] |
Esto conduce a hablar de la necesidad de «igualdad entre todos los seres humanos en los recursos adecuados para satisfacer las necesidades básicas de forma que permitan a todos y cada uno desarrollar de forma equiparablemente autónoma y libre su propio plan de vida» (Hierro, L. L. (2009). Estado de derecho. Problemas actuales. México: Fontamara.Hierro, 2009: 111). |
| [11] |
Que la pobreza suponga un problema estructural en el que puede identificarse una deficiencia distributiva y otra de resultados implica que puede ser abordada desde dos teorías políticas sobre la igualdad. La primera es la igualdad de oportunidades, que defiende un enfoque en el que hay que ocuparse de que todos los participantes de un proceso deliberativo y de distribución de bienes tengan igualdad en el punto de partida, pues todos deben poder luchar por lo vitalmente significativo partiendo de posiciones iguales (Bobbio, N. (1993). Igualdad y libertad. Barcelona: Ediciones Paidós.Bobbio, 1993: 78). La segunda es la igualdad de resultados, en la que el enfoque se centra en que exista «un esquema de distribución que brinde a los participantes la misma cantidad de prerrogativas distribuidas como resultado final» (Keren-Paz, T. (2016). Derecho de daños, igualdad y justicia distributiva. Madrid: Marcial Pons.Keren-Paz, 2016: 26). |
| [12] |
En El Salvador, los medios de comunicación advierten de los problemas educativos que la falta de acceso a la tecnología e internet ha generado durante la pandemia por la COVID-19. Estos reseñan que «durante los últimos cinco meses, marcados por la pandemia del coronavirus, muchos docentes están preocupados y hacen malabares para lograr que sus alumnos lleguen al final del curso, dados los problemas económicos y acceso a la tecnología que estos y sus familias enfrentan» (disponible en: https://bit.ly/3xIeJ80). De igual manera, informan que durante la emergencia sanitaria la falta de herramientas y dinero ha provocado deserción estudiantil en algunos centros de educación (disponible en: https://bit.ly/2SivzKd). Por su parte, en el informe citado de CEPAL se afirma que «en 2018, casi 23 millones de los hogares —la mitad de los hogares sin conexión a internet— se ubicaban en los dos quintiles más bajos de la distribución del ingreso (quintiles I y II)». |
| [13] |
También pueden consultarse noticias relacionadas con esto en: https://bit.ly/3aYfK1Q. |
| [14] |
Tribunal Constitucional de Perú, Sentencia de 3 de septiembre de 2010, Exp. n.° 2317-2010-AA/TC, fundamento jurídico 32. |
| [15] |
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia de 22 de febrero de 2017, C-115/17, II D 28. Para la Corte, «el carácter sospechoso de un criterio de diferenciación hace referencia a las categorías que “(i) se fundan en rasgos permanentes de las personas, de las cuales estas no pueden prescindir por voluntad propia a riesgo de perder su identidad; (ii) esas características han estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración cultural que tienden a menospreciarlas, y, (iii) no constituyen, per se, criterios con base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racionales y equitativos de bienes, derechos o cargas sociales”». |
| [16] |
Corte Constitucional de Ecuador, Sentencia de 7 de septiembre de 2016, n.° 292-16-SEP-CC. La Corte Constitucional precisa que esas categorías «son aquellas utilizadas para realizar tratos “diferentes” respecto de ciertos grupos o personas vulnerables que no resultan razonables y proporcionales, cuyo uso ha estado históricamente asociado a prácticas que tienden a colocar en situaciones de desventaja o desprotección a grupos de personas generalmente marginados». |
| [17] |
Sala de lo Constitucional de El Salvador, Sentencia de 10 de agosto de 2015, inconstitucionalidad 112-2012, considerando III.1: La Sala de lo Constitucional afirma que «se trata de situaciones, criterios o factores que históricamente han sido causas comunes de tratos diferenciados». |
| [18] |
Informe n.° 81/13, caso 12 743, fondo. Homero Flor Freire, Ecuador, 4 de noviembre de 2013, párrafo 98. |
| [19] |
Muy probablemente esta sea la razón por la que «la pertenencia a distintos estratos
o clases sociales constituye uno de los ejes estructurantes de la matriz de la desigualdad
social […]» (CEPAL (2019). Panorama social de América Latina, 2019. Santiago. Disponible en:
|
| [20] |
Corte IDH. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03, de 17 de septiembre de 2003, párrafo 101. |
| [21] |
Corte IDH. Sentencia de 9 de marzo de 2018 (fondo, reparaciones y costas), Caso Ramírez Escobar y otros vs. Guatemala, párrafo 269. |
| [22] |
En general, en América Latina se emplea la expresión «bloque de constitucionalidad»
para referirse a un conjunto de disposiciones que se consideran como parte material
de la Constitución, aunque formalmente no lo sean (Ferrer Mac-Gregor, E. (2013). Panorámica del Derecho Procesal Constitucional y Convencional. España: Marcial Pons.Ferrer Mac-Gregor, 2013: 637). Por ejemplo, el art. 75.22 de la Constitución de Argentina dispone que «tienen
jerarquía constitucional» una serie de tratados internacionales de derechos humanos
—entre ellos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos—. Esta es una acepción
distinta de la usada en España, pues en tal país el «bloque de constitucionalidad»
es la serie de normas constitucionales y legislativas que sirven para delimitar las
competencias del Estado y de las comunidades autónomas, o para regular y armonizar
el ejercicio de las que han sido conferidas a dichas comunidades (Rubio Llorente, F. (1989). El bloque de constitucionalidad. Revista Española de Derecho Constitucional, 27, 9-37. Disponible en:
|
| [23] |
Disponible en: https://bit.ly/3nTh8s1 (acceso: 24 de marzo de 2021). |
| [24] |
Disponible en: https://bit.ly/3aXbQ9v (acceso: 24 de marzo de 2021). |
| [25] |
Disponible en: https://bit.ly/2QHfVYD (acceso: 24 de marzo de 2021). |
| [26] |
Disponible en: https://bit.ly/3uilDyv (acceso: 24 de marzo de 2021). |
| [27] |
Disponible en: https://bit.ly/33c2cve (acceso: 24 de marzo de 2021). |
| [28] |
Disponible en: https://bit.ly/3eR9gTG (acceso: 24 de marzo de 2021). |
| [29] |
Disponible en: https://bit.ly/3vDN3Pw (acceso: 24 de marzo de 2021). |
| [30] |
Disponible en: https://bit.ly/2Rkulh4 (acceso: 24 de marzo de 2021). |
| [31] |
Disponible en: https://bit.ly/3aZtLfH (acceso: 24 de marzo de 2021). |
| [32] |
Disponible en: https://bit.ly/3aXZH40 (acceso: 24 de marzo de 2021). |
| [33] |
Disponible en: https://bit.ly/3aYzL8y (acceso: 24 de marzo de 2021). |
| [34] |
Disponible en: https://bit.ly/3h3gnLz (acceso: 24 de marzo de 2021). |
| [35] |
Disponible en: https://bit.ly/3eah2ca (acceso: 24 de marzo de 2021). |
| [36] |
Al decir que la igualdad posee este carácter triádico se reconoce que, como enunciado jurídico, tiene un carácter práctico: normativo cuando se trata de la igualdad como principio o derecho y valorativo cuando se trata de la igualdad como valor (Atienza, M. y Ruiz Manero, J. (2016). Las piezas del derecho. Teoría de los enunciados jurídicos. Barcelona: Ariel. Atienza y Ruiz Manero, 2016: 189-191). |
| [37] |
Por ejemplo, véase: a) El Salvador: Sala de lo Constitucional, Sentencia de 23 de diciembre de 2016, inconstitucionalidad 156-2012, considerando V; b) Colombia: Corte Constitucional, Sentencia de 13 de octubre de 2010, C-818/10, II 5; y c) Perú: Tribunal Constitucional, Sentencia de 14 de octubre de 2009, Exp. n.° 01604-2009-PA/TC, fundamentos jurídicos 4 a 11. Una aproximación filosófica a la primera de esas perspectivas —igualdad como valor— permite distinguir tres acepciones: igualdad ante la ley, igualdad de oportunidades e igualdad en prestaciones sociales universalizadas. Esas acepciones convergen en que todas son igualdad en dignidad y, por ello, deben ser igualmente consideradas y respetadas (Cortina, A. (1997). El mundo de los valores. Ética y educación. Santafé de Bogotá: Editorial El Búho.Cortina, 1997: 80) |
| [38] |
Para Carlos Bernal, el principio de igualdad genera el deber estatal de tratar a las personas de forma tal que las cargas y ventajas sociales estén distribuidas equitativamente entre sí. Los mandatos antedichos serían las concreciones de ese deber. Esta conceptualización del principio de igualdad y de sus concreciones ha sido utilizada por algunos tribunales de Latinoamérica, por ejemplo, la Sala de lo Constitucional de El Salvador (Sentencia de 9 de octubre de 2017, inconstitucionalidad 44-2015/103-2016, considerando III 1, entre otras) y la Corte Constitucional de Colombia (Sentencia de 13 de septiembre de 2017, C-571/17, II D 21). |
| [39] |
La teoría del derecho ha adoptado la distinción de las normas jurídicas en constitutivas y regulativas. En Latinoamérica, esta distinción permeó en la jurisprudencia constitucional salvadoreña, pues la Sala de lo Constitucional ha hecho uso de ella en numerosas resoluciones. Por mencionar algunas, la Sentencia de 28 de mayo de 2018, inconstitucionalidad 146-2014/107-2017, considerando III 2; y la Sentencia de 19 de agosto de 2020, controversia 8-2020, considerando VII 2. En la última de estas sentencias, el tribunal sostuvo que «las [normas constitutivas] establecen las condiciones exigibles para la producción y existencia de situaciones jurídicas o de resultados institucionales y son condición necesaria para la producción de las consecuencias jurídicas a que se refieren. Las [normas regulativas] son las que contienen permisos, mandatos o prohibiciones para los sujetos destinatarios del Derecho». |
| [40] |
Sala de lo Constitucional de El Salvador, Sentencia de 9 de diciembre de 2009, amparo 18-2004, considerando IV 1. En igual sentido, Corte Constitucional de Colombia, Sentencia de 26 de octubre de 2016, C-586/16, VI 5. |
| [41] |
En El Salvador se ha propuesto una solución interesante a la cuestión de la conversación
entre generaciones. En la Sentencia de 8 de junio de 2020, inconstitucionalidad 21-2020
AC, la Sala de lo Constitucional sostuvo que si hubo una situación contextual particular
en la redacción de una o varias disposiciones constitucionales o títulos, capítulos
o secciones de la constitución «y esta se mantiene en la actualidad, la interpretación
debe ser originalista; si la hubo, pero ya no se mantiene o no es relevante para el
caso, debe ser evolutiva; y si no la hubo, debe ser también evolutiva». Sin embargo,
se ha afirmado que esta es una respuesta solo parcialmente aceptable, en tanto que
sí es coherente para los casos en que se trate de conceptos constitucionales densos
—con un componente descriptivo y valorativo—, pues el cambio en las situaciones que
describen es objetivamente contrastable; pero pareciera producir alguna especie de
paradoja en el caso de los conceptos constitucionales ligeros —puramente valorativos—
(Vela Ávalos, M. A. (2021). El debate sobre la especificidad de la interpretación de
la Constitución en el contexto latinoamericano. Una discusión desde cuatro trincheras.
Revista de Derecho Público: Teoría y Método, 3, 53-84. Disponible en:
|
| [42] |
La Sala de lo Constitucional de El Salvador ha hecho suyo el test integrado de igualdad. Ver la Sentencia de 23 de octubre de 2020, inconstitucionalidad 98-2015, considerando VII. |
| [43] |
Carlos Bernal Pulido expresa que hay tres clases posibles de escrutinios de igualdad (Bernal Pulido, C. (2008). El derecho de los derechos. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Bernal Pulido, 2008: 266-271): a) escrutinio débil, que es aquel en el que no entra en juego o consideración ninguna categoría sospechosa de discriminación; b) escrutinio intermedio, en el que hay diferenciaciones que tienen como base una o más de esas categorías, pero con el fin de favorecer a las personas que están comprendidas dentro de ellas; y c) escrutinio estricto, que es aquel en el que hay tratos diferenciados basados en alguna o varias de dichas categorías que afectan negativamente a las personas comprendidas en ellas. |
| [44] |
Corte IDH. Sentencia de 1 de septiembre de 2015 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas), Caso Gonzáles Lluy vs. Ecuador, párrafo 257. |
| [45] |
Ibid., párrafo 256. |
| [46] |
Curiosamente, la Agenda 2030 de la Organización de las Naciones Unidas (Organización de las Naciones Unidas (2015). Transformar nuestro mundo: la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible. Resolución de 18 de septiembre. Disponible en:
|
| [47] |
Tómese como ejemplo a Argentina. Según consta en notas periodísticas (una de ellas es la de BBC, https://bbc.in/2RhnKE8), en tal país la cuarentena se prolongó por más de cinco meses y tuvo un carácter sumamente inflexible. |
|
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