LAXITUD INTERPRETATIVA Y ABUSO DE LAS SITUACIONES ECONÓMICAS COMPLEJAS Y DE LA HETEROGENEIDAD EN LOS DECRETOS-LEYES: NOVEDADES EN LA PRÁCTICA GUBERNAMENTAL Y EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

1. Evolución cuantitativa del decreto-ley: del uso al abuso[Subir]

Importantes voces de la más temprana doctrina constitucional ya mostraron su disconformidad con el número de decretos-leyes aprobados durante las primeras legislaturas, considerando que la habitualidad con la que el Poder Ejecutivo recurría a dicha herramienta normativa sobrepasaba los límites de la previsión constitucional del art. 86 CE (‍Jiménez Campo, 1982: 39; ‍Astarloa Huarte-Mendicoa, 1985: 113-‍114; ‍Salas, 1991: 267). No obstante, lo verdaderamente alarmante es que la evolución porcentual del peso de los decretos-leyes en relación con el global de la producción normativa confirma la exponencial preferencia por canalizar la actividad reguladora del Estado a través del decreto-ley, en detrimento de la ley parlamentaria (véase el gráfico 1)^[8]: desde el 22,25 % de la primera legislatura, el porcentaje de decretos-leyes aprobados no ha dejado de crecer hasta alcanzar, en la actualidad, el 52,3 % de la producción normativa con rango de ley en la inacabada decimocuarta legislatura (a día 17 de diciembre de 2022).

Sin embargo, el incremento estratosférico en el peso del decreto-ley no se debe únicamente al elevadísimo número de decretos-leyes presente en muchas de las legislaturas, sino también al paulatino descenso de la actividad legislativa del Parlamento. De hecho, el máximo histórico de 62,5 % se alcanza en la legislatura XII con 65 decretos-leyes, esto es, 12 menos que en la primera, 11 menos que en la legislatura X (con 76 decretos-leyes que son el 31,02 % de la producción normativa con rango de ley) y 28 menos que en la inacabada legislatura XIV.

Por lo tanto, sería un error pensar que no existe diferencia ni evolución en el uso de esta figura únicamente porque el número absoluto de decretos-leyes sea similar en algunas de las legislaturas. Al contrario, de la primera a la última de las legislaturas se abre un abismo en el que los peores augurios de la temprana doctrina constitucional han sido sobrepasados con creces, puesto que el decreto-ley se ha convertido no solo en una herramienta normativa habitual, sino en la principal norma con rango de ley dentro de la actividad reguladora del Estado. Así, en las legislaturas XI, XII, XIII y XIV el porcentaje de decretos-leyes es superior al de leyes parlamentarias, incluso en aquellas legislaturas en las que la actividad normativa ha sido escasa, como en las legislaturas XI y XIII. En este sentido, las últimas legislaturas de nuestra democracia han venido a confirmar el escenario que la moderna doctrina constitucional vaticinó durante la resaca de la crisis financiera de 2008, a la luz del uso desbocado del decreto-ley durante la décima legislatura^[9]: el Ejecutivo ha acabado por absorber el grueso de la actividad reguladora del Estado a través del decreto-ley, ahondando así en la debilidad de nuestro parlamentarismo^[10] y, a la postre, desvirtuando nuestro sistema de garantías constitucionales basado en la división de poderes.

En definitiva, parece difícil negar el abuso del decreto-ley cuando la que debiera ser una norma reservada para situaciones excepcionales de urgente necesidad se ha convertido en la principal herramienta normativa con rango de ley del Estado durante las últimas cuatro legislaturas. Dentro de la imparable trayectoria ascendente que dibuja la evolución exponencial del uso del decreto-ley, nuestro análisis cuantitativo señala la legislatura XI como el punto de inflexión en el que el volumen de producción normativa con rango de ley de los poderes Legislativo y Ejecutivo se invierte definitivamente. Sin embargo, el elemento desencadenante de este punto de inflexión y del escenario de abuso que le sigue aparece un par de legislaturas antes: se trata de la crisis económica iniciada en 2008.

2. Las situaciones económicas problemáticas como piedra angular en la inversión normativa entre ley parlamentaria y decreto-ley[Subir]

Los análisis doctrinales contemporáneos de las legislaturas IX y X observan un alarmante incremento de decretos-leyes coincidiendo con la concurrencia de la crisis financiera iniciada en 2008 (‍Díaz de Mera Rodríguez, 2011: 138; ‍De la Iglesia Chamarro, 2013: 72-‍74; ‍Aragón Reyes, 2016: 36). Este aumento muestra algunas particularidades respecto al uso (o abuso) del decreto-ley. La primera de ellas ha sido la desmedida frecuencia y generalidad con la que se ha recurrido a la mención de un contexto económico complejo como única y genérica justificación para el cumplimiento del presupuesto habilitante en relación con medidas y políticas de toda índole (‍Díaz de Mera Rodríguez, 2011: 154; ‍De la Iglesia Chamarro, 2013: 70)^[11].

Así, la primera particularidad de este período se encuentra en los medios empleados para el abuso: la instrumentalización de la crisis económica (y su recuperación) como presupuesto habilitante genérico y multiuso. La segunda peculiaridad, por el contrario, está relacionada con los efectos a largo plazo de dicha instrumentalización, por lo que las anteriores reflexiones doctrinales no pudieron observarla debido a la falta de perspectiva cronológica. El análisis cuantitativo de las cuatro legislaturas ulteriores arroja una nefasta novedad: la cantidad habitual de decretos-leyes por legislatura parece haberse estabilizado alrededor de los 70 decretos-leyes (salvando las legislaturas de excepcional brevedad). Así, la segunda gran peculiaridad de la décima legislatura es que parece haber sentado precedente en cuanto a la cantidad políticamente aceptable de decretos-leyes, y este nuevo (y elevado) referente es la base sobre la que pivota la inversión normativa que encontramos en las subsiguientes legislaturas. No en vano, la presente e inacabada legislatura ya ha alcanzado el máximo histórico de 93 decretos-leyes, reflejando con ello que el incremento de decretos-leyes que cabía esperar de la actual crisis económica se suma al ya habitualmente elevado nivel de decretos-leyes.

Estas dos particularidades distinguen no solo a la décima legislatura, sino también a todas las que le siguen, de otros escenarios previos en apariencia similares. Los datos absolutos de decretos-leyes aprobados en cada legislación de la democracia española demuestran que la cifra ha experimentado un incremento notable en tres ocasiones coincidiendo con escenarios de «crisis» y su subsiguiente recuperación. Más allá del ya mencionado incremento de la legislatura X (con 76 decretos-leyes), el incremento de la legislatura VI (con 85 decretos-leyes) coincide con la crisis económica del período de 1993 a 1996 y el de la presente legislatura se corresponde con la crisis producida por la pandemia de covid-19 y la inestabilidad de la guerra en Ucrania. A estos tres incrementos hay que añadir los 77 decretos-leyes de la legislatura I, que coincidió no solo con la crisis del petróleo de 1979, sino también con la implantación y sedimentación del nuevo modelo de democracia constitucional.

Pudiera parecer, pues, que los 76 decretos-leyes de la décima legislatura no son un caso extraordinario, pero lo cierto es que el escenario inmediatamente posterior a este incremento es radicalmente distinto del que sigue a las legislaturas I y VI. Con independencia de que el decreto-ley fuera sobreexplotado durante estas dos legislaturas, los incrementos que observamos en ellas se corresponden con picos de actividad reguladora apreciables tanto en el número de decretos-leyes como en el de leyes parlamentarias, y, por lo tanto, van seguidos de un descenso en sendos ámbitos (véase, nuevamente, el gráfico 1), aunque el decreto-ley haya ido ganando terreno paulatinamente. Sin embargo, la cantidad de decretos-leyes alcanzada en la décima legislatura se mantiene en el tiempo hasta conectar con la legislatura XIV^[12].

Sin duda, la elevada cifra de decretos-leyes de la actual legislatura está relacionada con la irrupción de la pandemia de covid-19 y, de hecho, un desglose por años de la producción normativa estatal demuestra que en 2020 se alcanzó el máximo histórico de 39 decretos-leyes anuales, lo cual supone el 73,58 % de la producción normativa con rango de ley del año. No obstante, la pandemia iniciada en marzo de 2020 no puede explicar el hecho de que los 18 decretos-leyes aprobados en 2019 supongan el 69,23 % de la producción normativa anual con rango de ley, ni que los 28 decretos-leyes de 2018 equivalgan al 63,63 % de las normas con rango de ley de ese año. En definitiva, la inversión normativa entre decreto-ley y ley parlamentaria ya existía antes del comienzo de la crisis de covid-19. Por lo tanto, a pesar de que dicha crisis, junto con la inestabilidad económica derivada del conflicto ucraniano, haya incrementado todavía más la cantidad de decretos-leyes aprobados, este incremento parte de un nivel ya de por sí elevado que viene siendo habitual en los últimos años, y en ello tiene mucho que ver la crisis financiera de 2008.

De todos los decretos-leyes que se aprobaron durante la novena y décima legislaturas, 42 y 55 de ellos, respectivamente, justificaron el cumplimiento del presupuesto habilitante bajo la mención de una situación de crisis económica^[13] o de su recuperación^[14] (y algunas otras situaciones económicas problemáticas)^[15], es decir, el 73,48 % de los decretos-leyes de los ocho años que abarcan estas dos legislaturas. A medida que transcurren los años, las referencias a la crisis económica se alternan con las menciones de recuperación económica más frecuentemente y, finalmente, se transforman en menciones de marcos económicos más abstractos y difusos, aunque todavía se pueden encontrar decretos-leyes cuyas motivaciones descansan directamente sobre la crisis económica de 2008^[16]. Así, el 100 % de los decretos-leyes de la XI legislatura^[17], el 61,53 % de la XII y el 71,43 % de la XIII se apoyan en situaciones económicas problemáticas, incluida la crisis económica de 2008. Esto significa que la crisis económica de 2008 inauguró el uso extensivo de las situaciones económicas singulares como presupuesto habilitante de amplio alcance por parte del Ejecutivo, creando así múltiples tensiones conceptuales con la regulación constitucional del decreto-ley: desde la frugalidad (o inexistencia) de la motivación que acompaña a la mención de un contexto económico peculiar hasta la utilización de un mismo evento durante más de diez años (la crisis de 2008)^[18] para justificar la presencia de la urgencia y el carácter extraordinario requeridos por la cláusula habilitante del art. 86 CE. En resumen, la mención de una coyuntura económica compleja es la piedra angular sustentando la asimilación del decreto-ley como principal herramienta normativa (con rango de ley) del Estado, pues no solo ha normalizado la elevada producción de decretos-leyes, sino también el descenso de la producción legislativa de las Cortes y el desplazamiento de la ley parlamentaria.

La habitualidad con la que el Ejecutivo se ha escudado en la existencia de un escenario económico peculiar para justificar el uso del decreto-ley ha conducido al Tribunal Constitucional a examinar esta cuestión. Sobra decir que el papel del Tribunal Constitucional es fundamental en la delimitación del perfil constitucional del decreto-ley, no solo por ser el último garante de la constitucionalidad del ordenamiento español (‍García de Enterría, 2006), sino también porque, en el caso específico del decreto-ley, el Alto Tribunal se ha convertido, a efectos prácticos, en la única instancia de revisión de las normas con rango de ley que se dictan al amparo del art. 86 CE (‍Aragón Reyes, 2016: 41-‍52). Por lo tanto, teniendo en cuenta que el recurso a la mención de panoramas económicos complejos parece haber sido un elemento clave en la situación de abuso que registra nuestro análisis cuantitativo, es indispensable conocer la jurisprudencia constitucional que le concierne al efecto de poder analizar, después, los casos más extremos de la práctica ejecutiva en este ámbito: los decretos-leyes heterogéneos.

1. Evolución jurisprudencial de las situaciones económicas complejas como necesidad urgente y extraordinaria: ampliación material del presupuesto habilitante[Subir]

Existen dos líneas jurisprudenciales que dibujan sendos perímetros de distinto diámetro alrededor del concepto de crisis económica. La primera de ellas, más temprana y laxa, parte de la genérica aptitud del decreto-ley para dar respuesta a las perspectivas cambiantes de la vida actual, idea consignada en el FJ 5 de la Sentencia 6/1983, de 4 de febrero: este recurso normativo sería constitucionalmente lícito para regular tanto las circunstancias que son excepcionales por imprevisibles como aquellas cuya excepcionalidad radica en la urgencia de la respuesta normativa que requieren con independencia de su predictibilidad. No solo es esta lectura de la cláusula habilitante tremendamente amplia, sino que prácticamente fusiona el significado de sus tres componentes^[19]. En mi opinión, esto facilita la tarea ejecutiva de motivar el decreto-ley, no solo porque desdibuja las fronteras conceptuales de los componentes de la cláusula y expande su contenido, sino también porque reduce el número de requisitos por acreditar y abre la puerta a las justificaciones globales y genéricas.

Dentro del elenco de justificaciones globales y genéricas disponibles destaca la mención de una abstracta situación de crisis económica. Los distintos Gobiernos de nuestra democracia han recurrido a esta justificación con frecuencia (aprovechando los distintos escenarios económicos por los que ha atravesado el país), y el Tribunal Constitucional ha establecido en reiteradas ocasiones que «el decreto-ley representa un instrumento constitucionalmente lícito» para el tratamiento de estas «coyunturas económicas problemáticas […] en tanto que pertinente y adecuado para [dar respuesta a] los objetivos gubernamentales que por razones difíciles de prever requieran una acción normativa inmediata en un plazo más breve que el requerido por la vía normal o por el procedimiento de urgencia para la tramitación parlamentaria de las leyes»^[20].

De la anterior aseveración se desprende que en la línea jurisprudencial tradicional el concepto de urgencia se sitúa en el centro de esta visión conjunta del presupuesto habilitante y, por ello, la atención del Tribunal se centró en dilucidar los indicios que descartarían la existencia de tal urgencia, como los intervalos temporales excesivamente largos entre la aprobación, la publicación en el BOE, la entrada en vigor y la implementación de las medidas acordadas en el decreto-ley^[21]. A esto hay que añadir la tradicional exigencia de una relación de adecuación entre el hecho habilitante esgrimido y las medidas adoptadas en el decreto-ley^[22], además de la nota de razonabilidad en la justificación del decreto-ley^[23].

Sin embargo, estos parámetros se fueron relajando en la jurisprudencia constitucional subsiguiente, de manera que, por ejemplo, el FJ 6 de la sentencia 23/1993, de 21 de enero^[24], establece que la previsión de una dilación en la eficacia de las medidas no excluye la nota de urgencia siempre que el decreto-ley establezca un marco jurídico para desarrollar. Así, la disociación entre el concepto de urgencia y la idea de inmediatez queda patente cuando el Tribunal afirma que «no excluye la urgencia de la medida, sino más bien la imposibilidad técnica de su aplicación inmediata» (STC 23/1993, de 21 de enero, FJ 6), y la conexión de sentido debe entonces existir en relación con el marco normativo, cuya abstracción difícilmente se corresponderá con una necesidad concreta, sino más bien con un marco general como un contexto de crisis o bonanza económica^[25].

Ahora bien, la Sentencia 68/2007, de 28 de marzo, que resuelve los recursos de inconstitucionalidad 4781-‍2002 y 4915-‍2002 promovidos contra el Real Decreto-Ley 5/2002, de 24 de mayo, es un punto de inflexión en la definición jurídica de las situaciones económicas problemáticas como presupuesto habilitante, entendiendo que no se trata de «una cláusula o expresión vacía de significado dentro de la cual el lógico margen de apreciación política del Gobierno se mueva libremente sin restricción alguna, sino, por el contrario, [es] un límite jurídico a la actuación mediante decretos-leyes»^[26],

En primer lugar, el Alto Tribunal constata que los argumentos que identifica como instrumentales en la motivación del preámbulo^[27] no son más que expresiones genéricas y vagas que no solo dejan vacantes los requisitos de la urgencia y el carácter extraordinario, sino que, como la mayoría de las fórmulas ritualistas, ni siquiera demuestran la existencia de una necesidad. A continuación, la sentencia se concentra en el examen de la justificación principal del decreto-ley, que es aquella que relaciona su extraordinaria y urgente necesidad con las características de la situación económica y social concurrente y reprocha, nuevamente, el tono indeterminado de este tercer argumento, que recurre a fórmulas rituales como «la cambiante situación de la economía internacional» o «nuevas oportunidades más variadas que […] en etapas anteriores»^[28].

Así, la sentencia señala la incompatibilidad entre la indeterminación de las fórmulas genéricas y el requerimiento de motivación expresa del presupuesto habilitante (que imposibilita, a su vez, la existencia de una conexión de sentido), y emprende la ardua labor de recuperar la entidad del carácter extraordinario del presupuesto habilitante como remedio ante las fórmulas rituales: la sentencia enfatiza que es necesaria la concurrencia de ciertas notas de excepcionalidad, gravedad, relevancia e imprevisibilidad que determinen la necesidad de una acción normativa urgente, es decir, en un plazo de tiempo más breve que el necesario para la tramitación parlamentaria de las leyes. Al aplicar este ejercicio de precisión semántica a las situaciones económicas problemáticas, el Alto Tribunal acaba por discriminar las coyunturas económicas problemáticas de los problemas económicos estructurales y establece que solo las primeras pueden reunir, por sí mismas, las notas de gravedad, imprevisibilidad o relevancia necesarias para calificar la situación como extraordinaria.

Consecuentemente, tanto el preámbulo del decreto-ley como la intervención del Gobierno en el debate de convalidación (calificando las medidas de preventivas y enmarcándolas en una regular y planificada evolución económica, positiva para más inri) esbozan un panorama económico y social que no presenta síntomas de gravedad, imprevisibilidad o relevancia fuera de lo normal, sino que se trata de una cuestión económica estructural que requiere de una actuación continuada del Estado y que, por tanto, puede ser atendida por los medios normativos habituales en ausencia de otra circunstancia instrumental válida que pudiera justificar el carácter extraordinario.

En definitiva, a pesar de mantener la interrelación de los tres conceptos que integran el presupuesto habilitante, en este caso el Tribunal Constitucional se muestra más firme con la exigencia de una justificación expresa para el carácter extraordinario, en vez de conformarse con presumir su presencia dentro de la motivación de la urgencia. Así, el FJ 10 de la Sentencia 68/2007 se apoya en esta reflexión acerca del carácter extraordinario de las situaciones económicas complejas para rechazar las «fórmulas rituales de una marcada abstracción [que son] de prácticamente imposible control constitucional» y reivindicar el presupuesto habilitante como límite jurídico efectivo a la actuación del Gobierno. A pesar de recoger esta importante declaración de intenciones y enlazarla con la exigencia de motivar explícitamente los elementos de la cláusula habilitante en sentencias posteriores (Sentencia 142/2014, de 11 de septiembre, FJ 4), el Tribunal Constitucional reprende el camino de la laxitud al desdibujar la distinción entre situaciones económicas estructurales y coyunturales en la jurisprudencia subsiguiente.

La Sentencia 31/2011, de 17 de marzo, dice en su FJ 4 que la condición estructural «por sí misma no es suficiente para estimar que en este caso no se haya hecho un uso constitucionalmente adecuado de la figura del decreto-ley»^[29] y que «la necesidad de consolidar el crecimiento de la actividad económica permite también al Gobierno el recurso al decreto-ley como instrumento normativo adecuado para adoptar medidas de política económica general fundamentadas en garantizar la permanencia en el tiempo de una preexistente fase de expansión económica»^[30]. Este posicionamiento no solo clarifica que las situaciones económicas problemáticas pueden ser de signo positivo, sino que también sugiere que las notas de excepcionalidad y urgencia son compatibles con un contexto de planificación económica que se desarrolla de acuerdo con lo previsto. Sin embargo, el Tribunal Constitucional no resuelve cuál pueda ser el significado del carácter extraordinario y urgente en este contexto, de modo que la aparente contradicción entre estos conceptos y el de planificación se salva, precisamente, gracias a la falta de definición específica.

Finalmente, la Sentencia 182/2013, de 23 de octubre, abandona definitivamente el posicionamiento de la Sentencia 68/2007 al considerar que la mención de una situación económica estructural sí consigue aportar el carácter extraordinario por sí sola sin otra consideración complementaria. De acuerdo con su FJ 6, el Alto Tribunal acepta como justificación válida del carácter extraordinario la abstracta alusión a la excepcionalidad de la magnitud de la crisis financiera internacional (y sus posibles consecuencias para el sector bancario). Consecuentemente, podemos entender que, para el Tribunal, una situación económica estructural consigue satisfacer el requisito constitucional del presupuesto habilitante por considerar que es excepcional y, por tanto, extraordinaria (aunque no imprevista).

En resumen, el anterior análisis de la jurisprudencia constitucional denota que el perímetro demarcado por el Alto Tribunal para el uso del decreto-ley en contextos económicos problemáticos ha oscilado entre la laxitud de la lectura conjunta del presupuesto habilitante y la exigencia de justificaciones más precisas y específicas para los elementos que componen dicha cláusula. Inicialmente, el concepto de urgencia fue presentado como el elemento aglutinante de la laxa interpretación conjunta del presupuesto habilitante. Consecuentemente, el intento jurisprudencial de ajustar el diámetro constitucional del presupuesto habilitante estuvo marcado por la reivindicación del carácter extraordinario como elemento singular que observar. Precisamente por ello, la vuelta del Tribunal Constitucional a la laxitud interpretativa conlleva la relajación de la definición de este elemento que, a la postre, parece situarse ahora en el corazón de la recuperada lectura conjunta del presupuesto habilitante.

De esta manera, la estabilización del elevado uso gubernativo del decreto-ley se apoya sobre la aceptación de fórmulas ritualistas de amplio y vago significado para justificar situaciones económicas problemáticas de carácter estructural que satisfacen automáticamente la cláusula habilitante del art. 86 CE. Por ejemplo, el preámbulo del Real Decreto-Ley 3/2015, de 22 de marzo, indica que las distintas medidas contenidas en él contribuyen al «crecimiento económico y la creación de empleo» y sencillamente concluye que, «[c]omo ha señalado en diversas ocasiones el Tribunal Constitucional, corresponde al Gobierno apreciar cuál es el momento o la coyuntura económica más apropiada para adoptar medidas de política económica general, pudiendo adoptarse las mismas, cuando así sea preciso, mediante […] un Real Decreto-ley». Por tanto, el Gobierno considera que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la simple mención de una situación económica problemática (estructural o no) constituye justificación suficiente de las notas de urgencia y carácter extraordinario sin tener que aportar explicación adicional alguna^[31]. Así pues, alentado por la lenidad del Tribunal Constitucional en los escenarios económicos complejos, el Ejecutivo se arroga una discrecionalidad casi absoluta para la apreciación del presupuesto habilitante.

Consecuentemente, el Ejecutivo ha capitalizado la laxitud interpretativa del Tribunal Constitucional en materia de situaciones económicas problemáticas para explotar el uso de fórmulas ritualistas. Esto ha permitido el abuso ejecutivo del decreto-ley que ha conducido a su progresiva asimilación como herramienta normativa principal del Estado frente a la ley parlamentaria, ya que la posibilidad de emplear una fórmula ritual amplía el horizonte temporal y material en el que el decreto-ley puede ser utilizado. Por tanto, las fórmulas ritualistas no solo permiten el empleo recurrente de decretos-leyes, sino también la inclusión en ellos de medidas heterogéneas. En este sentido, la cada vez más frecuente elaboración de decretos-leyes heterogéneos al amparo de una situación económica problemática se ha convertido en el ejemplo paradigmático de la instrumentalización del decreto-ley que colisiona incluso con la jurisprudencia constitucional más indulgente.

2. Situaciones económicas problemáticas y heterogeneidad en el decreto-ley: práctica gubernativa y respuesta judicial[Subir]

La más cualificada doctrina constitucional (‍Aragón Reyes, 2016: 101-‍114) ha señalado que existe una flagrante tensión conceptual entre la naturaleza de las normas heterogéneas y la regulación del decreto-ley, puesto que resulta «imposible proyectar [los límites del art. 86 CE] respecto de un conglomerado normativo heterogéneo» (‍Aragón Reyes, 2016: 104). En efecto, el elevado número y disparidad de las medidas dificulta su revisión política en el trámite de convalidación, dado que debe producirse en un debate y votación de totalidad que, además, tiene lugar únicamente en el Congreso. Sin embargo, el Alto Tribunal considera que no existe otro límite constitucional a la heterogeneidad de una norma que la que impone la Ley Orgánica 3/1984 en relación con la iniciativa popular y que, por lo tanto, un decreto-ley ómnibus no vulnera de manera automática el principio de seguridad jurídica, pues su objeto, a pesar de ser heterogéneo, está delimitado y recibe la correspondiente publicidad mediante su publicación oficial (STC 199/2015, de 24 de setiembre, FJ 3).

No obstante, esta no es una opinión jurisprudencial unánime, pues la discrepancia de algunos de los magistrados del Tribunal Constitucional ha quedado recogida en el voto particular de la magistrada Asúa Batarrita y los magistrados Valdés Dal-Ré y Xiol Ríos en la Sentencia 199/2015, de 24 de setiembre, relativa al Real Decreto-Ley 8/2014, de 4 de julio (reconocido como decreto-ley ómnibus de gran alcance en el FJ 2 de la sentencia). Este voto particular incide en que, dada la ausencia de nexo común entre las medidas contenidas en el decreto-ley, su motivación al amparo de una única circunstancia (un contexto de recuperación económica) es del todo inconsistente con los requisitos del art. 86 CE. El FJ 5 de la sentencia trata de salvar este obstáculo afirmando que, a pesar

Es decir, que el Alto Tribunal considera que es posible que una única situación fáctica sirva de presupuesto habilitante en relación con una multiplicidad heterogénea de medidas siempre que su justificación sea individual y, por tanto, la conexión de sentido, individualizable. Sin embargo, lo cierto es que las explicaciones particulares que el Gobierno ofrece en relación con la inclusión de los distintos bloques de medidas en este decreto-ley ómnibus no añaden información alguna a la genérica mención de una recuperación económica y tanto el Gobierno como el propio Tribunal se refieren a ella para tildar de extraordinarias (y por ello urgentes) las necesidades a las que responde el decreto-ley.

Respecto a las medidas relativas al comercio minorista y a la unidad de mercado (capítulo II del título I del decreto-ley), el Tribunal trae a colación las palabras de la vicepresidenta Sáenz de Santamaría Antón durante el debate de convalidación recalcando la necesidad de incentivar el sector del turismo en un contexto de recuperación económica, pero sin explicar el carácter urgente y extraordinario. En cuanto a las medidas energéticas del título III del decreto-ley, la sentencia se limita a reproducir y validar la justificación contenida en la memoria de impacto normativo y el preámbulo de la norma que exponen la necesidad de mejorar el suministro a domicilio de gases licuados del petróleo para consumidores de marcado carácter social, pero que tampoco menciona urgencia ni carácter extraordinario alguno. Finalmente, la sentencia nuevamente reproduce y valida automáticamente los razonamientos del Gobierno respecto al art. 68 y la disposición final segunda del decreto-ley (referentes a los cambios en el régimen de derechos mineros y en el sistema geodésico), recordando que «la valoración de la extraordinaria y urgente necesidad de una medida puede ser independiente de su imprevisibilidad».

Por tanto, el Alto Tribunal estima la constitucionalidad de estos preceptos basándose en una lectura conjunta del presupuesto que subsume la nota de urgencia dentro del carácter extraordinario de la necesidad, carácter que sencillamente se afirma o asume en relación con el contexto económico, pero que no se explica (STC 199/2015, de 24 de setiembre, FF. JJ. 6, 7 y 8)^[32]. Así, la mención de esta situación económica estructural de signo positivo^[33] se revela como la única y ritualista justificación del presupuesto habilitante del decreto-ley ómnibus y, en palabras del voto particular de la sentencia, «las variopintas razones esgrimidas para justificar la concurrencia del presupuesto habilitante […] en buena parte resultan retóricas, hueras, discutibles o, más sencillamente, inexistentes»^[34].

En definitiva, el Tribunal Constitucional parece haber evadido incluso la más laxa de sus jurisprudencias en relación con las situaciones económicas problemáticas para aceptar, de facto, el empleo de las fórmulas vacías y rituales que, de iure, rechaza como justificaciones válidas del presupuesto habilitante y, con ello, ha permitido y propiciado el abuso ejecutivo que ha convertido al decreto-ley no solo en la norma con rango de ley preeminente, sino también en un cajón de sastre en el que cualquier situación económica particular satisface los requisitos del art. 86 CE.

El Real Decreto-Ley 8/2014, de 4 de julio, representa la máxima expresión de esta práctica ya que la única manera de aglutinar tan variopinto y elevado número de medidas bajo un mismo presupuesto habilitante es mantener el supuesto de hecho tan abierto, genérico y abstracto como sea posible, y es precisamente esta abstracción la que impedirá que el Tribunal Constitucional halle conexión de sentido individualizada alguna. Sin alcanzar la envergadura del Real Decreto-Ley 8/2014, muchos otros decretos-leyes constan de este carácter heterogéneo^[35]. Entre ellos, merecen una mención especial los decretos-leyes ómnibus que se usan como herramienta de transposición de urgencia de directivas europeas, como, por ejemplo, el Real Decreto-Ley 7/2021, de 27 de abril, o el reciente Real Decreto-Ley 24/2021, de 2 de noviembre.

El carácter heterogéneo de estas normas queda confirmado no solo por la variedad de directivas europeas que se transponen en cada uno de ellos, sino también porque el Gobierno les atribuye ese carácter explícitamente^[36]. La exposición de motivos de ambas normas establece que «[l]a transposición en plazo de directivas de la Unión Europea constituye en la actualidad uno de los objetivos prioritarios establecidos por el Consejo Europeo», dado que la Comisión Europea puede pedir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea la imposición de importantes sanciones económicas en el caso de incumplimiento (art. 260.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea —TFUE—)^[37]. Así, la obligación de transponer en plazo las directivas, junto con una explicación de los motivos que han ocasionado su retraso^[38], constituye la necesidad urgente y extraordinaria que a juicio del Gobierno habilita el uso del decreto-ley.

A priori, parece que esta clase de decreto-ley ómnibus es más respetuoso con la relación de adecuación exigida por la jurisprudencia constitucional, pese a su heterogeneidad, dado que todas las medidas tienen como nexo común la necesidad de transposición que muestra una conexión de sentido con el transcurso del plazo. Sin embargo, si bien podría argumentarse que la elaboración del marco jurídico que contienen las directivas comunitarias queda fuera del alcance competencial de los Parlamentos nacionales, lo cierto es que el legislador parlamentario pierde la facultad de establecer las modificaciones jurídicas en las que la implantación de dicho marco va a resultar cuando la transposición se realiza vía decreto-ley, y el carácter heterogéneo de este imposibilita también el ejercicio de su facultad de control en el momento de la convalidación. El Tribunal Constitucional parece estar de acuerdo con este planteamiento, puesto que, en la Sentencia 1/2012, de 13 de enero (FJ 9), afirma que «el recurso al decreto-ley como cauce de incorporación al ordenamiento interno del Derecho de la Unión Europea por la mera razón de que hubiera transcurrido el plazo de transposición, sin mayores precisiones, no se adecuaría al presupuesto habilitante de la urgente y extraordinaria necesidad, por lo que constituiría un uso abusivo de una facultad excepcional conforme a la Constitución española como es la legislación de urgencia». Por tanto, en ausencia de justificación para no acudir al procedimiento legislativo de urgencia, también el decreto-ley ómnibus de transposición de directivas comporta la indebida sustracción de la capacidad legislativa y de control político del Parlamento.

A colación de esto, el FJ 10 de la misma Sentencia 1/2012, de 13 de enero, apunta:

Es en la justificación de estos elementos causal y material donde las situaciones económicas problemáticas se convierten, nuevamente, en la puerta de acceso del Ejecutivo al uso arbitrario del decreto-ley como herramienta de transposición.

En cuanto al elemento causal, en repetidas ocasiones el preámbulo de la norma vincula la jurisprudencia constitucional que legitima el uso del decreto-ley como herramienta de transposición (citando la misma STC 1/2012) a la holgada lectura de las situaciones económicas problemáticas tejida por el Tribunal Constitucional^[39], de manera que el peligro de sanción ante la falta de transposición constituye la situación económica problemática que justificaría la concurrencia de presupuesto habilitante. En cuanto al elemento material, los intentos de justificación^[40] también están frecuentemente relacionados con la mención de una situación económica problemática que, por difusa o abstracta que sea, supuestamente revisten la situación del carácter extraordinario requerido^[41].

Por ejemplo, el reciente Real Decreto-Ley 3/2022, de 1 de marzo, presenta «[l]as excepcionales circunstancias sociales y económicas que ha producido la pandemia desencadenada por el virus SARS-CoV-2» como el origen de una serie de medidas destinadas a incentivar la «sostenibilidad del sector de transporte de mercancías por carretera», entre ellas, la transposición de la Directiva (UE) 2020/1057, de 15 de julio de 2020. Con independencia de la idoneidad de las medidas para responder a las necesidades identificadas, lo cierto es que no existe justificación alguna de la urgencia que impide recurrir al procedimiento legislativo, salvo la necesidad de transponer la directiva en plazo. Así, el recurso al decreto-ley descansa únicamente en el riesgo de sanción económica y en el supuesto (pero no argumentado) carácter excepcional del contexto social y económico generado por la crisis de covid-19, pese a que los problemas que la norma pretende atajar se reconocen como estructurales.

En definitiva, los decretos-leyes de transposición de directivas europeas participan del clima de tolerancia constitucional hacia el uso de las cláusulas rituales en el marco de las situaciones económicas problemáticas, y esto ha propiciado la creación de decretos-leyes ómnibus de transposición de directivas europeas, como los ya mencionados Real Decreto-Ley 7/2021, de 27 de abril, y Real Decreto-Ley 24/2021, de 2 de noviembre. Consiguientemente, tanto los decretos-leyes heterogéneos de primera generación como la nueva especie dedicada a la transposición de directivas europeas han encontrado en la laxa interpretación constitucional de las situaciones económicas problemáticas el presupuesto habilitante de amplio alcance que necesitan.

Por tanto, el Ejecutivo instrumentaliza la laxitud del Tribunal Constitucional en materia de situaciones económicas problemáticas para justificar el uso del decreto-ley mediante fórmulas ritualistas y esto ha desembocado no solo en la consolidación del decreto-ley como herramienta normativa con rango de ley principal del Estado, sino también en la cada vez más habitual promulgación de decretos-leyes heterogéneos. No es de extrañar, pues, que la crisis de covid-19 y de la guerra en Ucrania hayan alimentado la heterogeneidad de los de decretos-leyes y que el Tribunal Constitucional haya tenido que revisitar su jurisprudencia en la materia. Ante el patente escenario de abuso, la más reciente jurisprudencia constitucional sugiere la vuelta del Tribunal Constitucional a la prudente actitud perfilada por la Sentencia 68/2007. Sin embargo, la recomposición de un perfil estrecho del presupuesto habilitante que pueda prevenir el aumento desbocado de la heterogeneidad no ha estado exenta de dificultades: el Alto Tribunal ha tenido que sortear la laxitud de su bien asentada jurisprudencia acerca de situaciones económicas complejas.

Por ejemplo, la Sentencia 110/2021, de 13 de mayo, declara la nulidad de la disposición final segunda del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, que modificaba la composición de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos de Inteligencia (en adelante, CDGAI), como parte de las medidas urgentes y extraordinarias que el decreto-ley establece para hacer frente al impacto económica y social de la covid-19. Tras reconocer la razonabilidad del recurso al decreto-ley ante la concurrencia de la crisis económica y social derivada de la pandemia^[42], el Tribunal no haya conexión de sentido individualizada entre la reforma de la CDGAI y las necesidades urgentes y extraordinarias nacidas de dicha crisis^[43].

Al efecto de alcanzar esta conclusión, esta sentencia incorpora un novedoso matiz en la jurisprudencia relativa a la aceptación de la heterogeneidad del decreto-ley. El Tribunal reconoce que la Sentencia 199/2015 secunda la posibilidad constitucional de dictar, ante coyunturas económicas problemáticas, decretos-leyes transversales en los que sus disposiciones no cuenten con «otro nexo común que la genérica o global circunstancia de crisis o emergencia»^[44]. Sin embargo, lejos de aceptar la situación de crisis como justificación automática tanto de una necesidad urgente y extraordinaria como de su relación de adecuación con las medidas, parece que el Tribunal considera que la concurrencia de una situación económica compleja tan solo habilita la nota de heterogeneidad en el decreto-ley^[45]. Por lo tanto, mientras que la anterior construcción jurisprudencial de las situaciones económicas complejas posibilitó el abuso cuantitativo y cualitativo del decreto-ley por parte del Ejecutivo, la Sentencia 110/2021 las ha convertido en el dique de contención de la heterogeneidad: el decreto-ley solo puede estar motivado por una «yuxtaposición o agregación de una diversidad de causas de extraordinaria y urgente necesidad heterogéneas» si todas ellas se justifican con suficiente claridad como derivadas de una «coyuntura genérica de crisis»^[46].

Esta consideración es la que permite al Tribunal Constitucional recuperar la exigencia de una expresa y razonada justificación del presupuesto habilitante, que no se «satisface con la mera apelación a fórmulas genéricas, estereotipadas o rituales»^[47], sin enmendar ni contravenir el amplio significado que la jurisprudencia precedente ha otorgado a las situaciones económicas complejas: además de probar la existencia de una necesidad extraordinaria y urgente y de la consabida conexión de sentido, la motivación de un decreto-ley heterogéneo también debe probar la conexión de sus medidas con el nexo común que justifica la norma como razonable. Bajo esta premisa, el examen del nexo común permite revertir la amplitud con la que se observaba el presupuesto habilitante en los anteriores pronunciamientos del Tribunal Constitucional en la materia.

Así, el análisis pormenorizado de la motivación de la disposición impugnada en esta sentencia contrasta con la liviandad con la que la Sentencia 199/2015 validaba, por ejemplo, la sucinta mención de la recuperación económica como justificación suficiente de la «necesidad de dar respuesta inmediata a una situación de naturaleza excepcional, esto es un cambio de suma importancia en materia de gestión de derechos mineros, y en otros ámbitos a los que afecta la modificación en relación con el sistema de referencia geodésica»^[48]. Por el contrario, la Sentencia 110/2021 rechaza los razonamientos (mucho más detallados) del Gobierno respecto a la urgente y extraordinaria necesidad de reformar la CDGAI en el marco de la crisis de covid-19. En primer lugar, la Sentencia considera que la falta de conexión con el marco general de crisis económica queda revelada ante el hecho de que la medida impugnada es la única con carácter permanente y el hecho de que la reordenación de la CDGAI se estipulara, con antelación al inicio de la pandemia, en el Real Decreto-Ley 8/2020, de 25 de febrero.

Sin embargo, lo más interesante de este pronunciamiento en relación con el acervo jurisprudencial previo en materia de heterogeneidad en situaciones económicas complejas es que, al contrario de lo sucedido en la Sentencia 199/2015, la excepcionalidad del marco económico no consigue subsanar los déficits argumentativos en relación con el presupuesto habilitante. Así, la sentencia considera que «las vagas referencias [a las] hipotéticas exigencias de “sigilo”, “reserva” o “secreto” que podrían llegar a imponerse en la cooperación [internacional] de las autoridades españolas […] para hacer frente a la pandemia» demuestran la existencia de una necesidad, pero no la concurrencia del carácter urgente ni extraordinario^[49], por lo que no puede observarse una conexión con el marco económico que, de manera abstracta, sí reúne las notas de urgente y extraordinario.

Consecuentemente, si bien la incondicional aceptación de los decretos-leyes heterogéneos en la Sentencia 199/2015 supone la culminación de la laxitud jurisprudencial en la definición conjunta de los elementos del presupuesto habilitante, el presente pronunciamiento reivindica la entidad de sus componentes al abandonar la idea de que la excepcionalidad de una situación económica compleja pueda justificarlos automáticamente. Así, esta sentencia recupera el tono cauteloso de la Sentencia 68/2007, a la que cita para recordar que el simple interés del Gobierno en la inmediata entrada en vigor de una norma no satisface los requisitos de la cláusula habilitante^[50] y que la «argumentación tautológica» del Gobierno no expone imprevisibilidad o circunstancia difícil de prever alguna^[51]. Consiguientemente, mientras que la Sentencia 199/2015 afirmaba que la valoración del presupuesto habilitante puede ser independiente de su imprevisibilidad, la Sentencia 110/2021 señala esta circunstancia como inexcusable y su reivindicación de la entidad del presupuesto habilitante se articula alrededor del concepto de urgencia. No es casualidad que, en esta última fluctuación del Tribunal Constitucional entre su línea jurisprudencial laxa o estricta, la lectura conjunta o individualizada de la cláusula y la urgencia o la extraordinariedad como elemento central del presupuesto habilitante, la sentencia se decante por reivindicar la entidad de la urgencia, puesto que precisamente es este el elemento más ninguneado en la laxa interpretación de conjunto de la Sentencia 199/2015.

La Sentencia 111/2021, de 13 de mayo de 2021, resolviendo el recurso de inconstitucionalidad 2295-‍2020 interpuesto contra las disposiciones adicionales sexta y séptima, transitoria segunda y final primera del Real Decreto-Ley 15/2020, de 21 de abril, presenta el mismo enfoque respecto a la valoración del presupuesto habilitante en el caso de decretos-leyes heterogéneos dictados al amparo de una situación económica compleja: se decreta la nulidad de las disposiciones impugnadas por falta de nexo razonado y razonable con el marco económico derivado de la covid-19 que justifica el recurso al decreto-ley.

La sentencia alcanza esta conclusión tras examinar detalladamente la motivación del decreto-ley y establece que, si bien dichas explicaciones identifican necesidades que se corresponden con objetivos legítimos del Gobierno, no se ha justificado la extraordinaria urgencia y, por tanto, «cómo podría haberse [perjudicado dichos objetivos] de haberse contenido en un proyecto de ley sometido a la correspondiente tramitación parlamentaria»^[52]. De esta manera, el Tribunal se muestra consistente en su negativa a estimar la simple mención del carácter excepcional del marco económico como prueba de la concurrencia del presupuesto habilitante respecto a todas las medidas incluidas en el decreto-ley, y se mantiene firme en su intención de recuperar la entidad de los componentes de esta cláusula (con especial énfasis en la urgencia) a través del examen del nexo común de las disposiciones heterogéneas. Lo contrario «supondría, como [se dijo] en la STC 68/2007, de 28 de marzo, FJ 8, que se podría excluir del procedimiento legislativo ordinario toda decisión que comportara un beneficio para sus destinatarios, lo que no se corresponde con nuestro modelo constitucional» (STC 111/2021, de 13 de mayo de 2021, FJ 7).

En definitiva, en sus últimos pronunciamientos en la materia, el Tribunal Constitucional se ha esforzado en revertir el escenario de abuso detectado, consciente de la erosión que provoca en nuestro modelo constitucional. Aunque la meritoria estrategia del Alto Tribunal para reforzar la carga argumental del Gobierno puede atajar el exceso de heterogeneidad en los decretos-leyes, no tendrá, necesariamente, el mismo efecto constrictivo en la sobreexplotación de esta figura al amparo de una crisis económica, en tanto que no revisa el amplio perímetro dibujado por sentencias como la 31/2011 o la 182/2013 de las situaciones económicas complejas, y que desvirtúan el cometido de la Sentencia 68/2007.

Parece lógico que el Tribunal Constitucional no haya tenido ocasión de abordar dicha cuestión, puesto que el actual marco de inestabilidad económica derivado de la pandemia de covid-19 y del conflicto ucraniano puede entenderse como un contexto económico coyuntural que se corresponde con el concepto jurisprudencial más estrecho de situación económica singular. Por tanto, habrá que esperar para ver si, llegado el momento, el Tribunal Constitucional recupera el perfil estrecho de la Sentencia 68/2007 o si, por el contrario, permitirá que la sombra de la actual crisis económica sea tan alargada en la producción normativa de las siguientes legislaturas como lo fue la de la crisis de 2008 sobre los decretos-leyes que se aprobaron en las que nos preceden.

Es apropiado decir, sin embargo, que las sentencias 110/2021 y 111/2021 ofrecen una perspectiva halagüeña: la firmeza con la que el Tribunal ha reclamado una motivación más clara de la relación con el nexo común en los decretos-leyes heterogéneos (corrigiendo la tendencia de la Sentencia 199/2015) podría trasladarse a la exigencia de la motivación expresa del presupuesto habilitante y la conexión de sentido en aquellos decretos-leyes que, sin ser transversales, se dicten a razón de una crisis económica. Así, la reivindicación de esta carga argumental respecto del carácter coyuntural de una situación económica compleja, o de la circunstancia adicional que añade la urgencia y la extraordinariedad a una situación estructural, permitiría el retorno definitivo al contorno de la Sentencia 68/2007 y la reversión de la relajación instaurada por la jurisprudencia posterior.